Hans Kelsen

El 11 de octubre de 1881 nació en Praga un niño judío cuya pluma, medio siglo después, reescribiría para siempre la gramática interna del derecho. Hans Kelsen no inventó el Estado moderno, ni descubrió una sola ley de la naturaleza humana, ni dirigió una sola batalla. Hizo algo más silencioso y más duradero: enseñó al derecho a verse a sí mismo como un sistema de normas y no como una masa amorfa de mandatos, caprichos y moralidades prestadas. Después de él, ningún jurista serio pudo volver a confundir lo que es con lo que debe ser, ni creer que la justicia absoluta existe fuera del lenguaje de quien la proclama.

Usted, que hoy vive en un país con Sala Constitucional, con un Tribunal Constitucional austríaco fundado en 1920, con control concentrado de constitucionalidad, con una Constitución que se presume rígida y superior a la ley ordinaria, vive dentro de la arquitectura que Kelsen diseñó. Quizá no lo sepa. Pocos abogados recuerdan que el edificio jurídico en el que litigan cada día —con sus jerarquías normativas, sus recursos de amparo, sus habeas corpus, sus controles abstractos de constitucionalidad— lleva grabado en cada piedra el trazo de un hombre que asesoró a un emperador moribundo, escribió setecientos folios en alemán sobre la teoría del Estado antes de los treinta años, y terminó sus días en una casa tranquila de Orinda, California, dictando a su esposa Margarete la última página de una obra póstuma que reniega silenciosamente de algunas certezas de su juventud.

Esta biografía no busca celebrarlo ni canonizarlo. Kelsen no fue un santo. Fue un judío convertido dos veces al cristianismo por razones pragmáticas, un positivista acusado por la izquierda de dejar indefenso al derecho frente al nazismo y por la derecha de reducir al Estado a una mera red de normas sin alma, un maestro que rompió con algunos de sus discípulos más brillantes, un arquitecto institucional al que los cristianosociales austríacos expulsaron del Tribunal Constitucional que él mismo había inventado. Lo que esta biografía pretende es mostrarlo en su escala real: la del jurista más influyente del siglo XX, alguien a quien Roscoe Pound, decano de Harvard Law School, calificó en 1934 como «sin lugar a dudas el principal jurista de la época», alguien cuya obra ha sido traducida a más de dos docenas de lenguas y cuyo legado manuscrito —conservado en Viena por el Hans Kelsen-Institut— asciende a unas cincuenta y ocho mil páginas. Sin más, conozcamos a Hans Kelsen en su estatura y en sus sombras.

El mundo que recibió a Hans Kelsen

Praga 1881, una encrucijada lingüística al borde del derrumbe imperial

Praga, en aquel otoño, era una de las capitales culturales del Imperio austrohúngaro gobernado por Francisco José I. Hablaba alemán en sus salones burgueses, checo en sus calles populares, hebreo en sus sinagogas y yiddish en la intimidad de sus casas judías. Era la ciudad de Rilke apenas nacido, de Kafka que nacería dos años después a pocas cuadras de distancia, de Freud que crecía en Viena a quinientos kilómetros, de un mundo cuya estabilidad aparente ocultaba la fractura que estallaría en 1914.

El Imperio austrohúngaro era, en 1881, la segunda potencia territorial de Europa: más de cincuenta millones de habitantes, once nacionalidades reconocidas, catorce idiomas oficiales, una constitución imperial de 1867 que había pactado el dualismo austro-magiar tras la derrota ante Prusia en Sadowa. Era un Estado multinacional anterior al concepto moderno de nación-Estado, un laboratorio forzoso de derecho comparado, un rompecabezas jurídico que solo podía sostenerse mediante una burocracia formalmente impecable y un emperador personalmente respetado.

Era, también, la única construcción política europea de la época que podía producir una teoría del derecho capaz de separar radicalmente la norma del sentimiento nacional, porque en ese imperio el sentimiento nacional era precisamente lo que amenazaba con disolverlo. Esta es una clave para entender al Kelsen adulto: su obsesión metodológica por depurar al derecho de toda contaminación política, nacional o sociológica no nació en un vacío académico. Nació de la experiencia concreta de un súbdito habsbúrgico que veía cómo su patria multinacional se desgarraba entre pangermanistas, panslavistas, sionistas, socialdemócratas internacionalistas y cristianosociales antisemitas.

En un imperio donde cada grupo reclamaba un «derecho vivo» propio —enraizado en su lengua, su historia, su pueblo, su sangre—, solo una ciencia jurídica que se negara a dar la razón a ninguno podía aspirar a ser, de verdad, una ciencia. El positivismo kelseniano es, en un sentido profundo, el último regalo intelectual de la Austria habsbúrgica al mundo: la idea de que el derecho puede pensarse con independencia de quién lo aplica, para qué se aplica y a quién beneficia.

La Viena fin-de-siècle como matriz intelectual de Hans Kelsen

Viena, la capital imperial a la que la familia Kelsen se trasladó en 1884, era en esos años el epicentro de algo que solo décadas después podría llamarse modernidad. En sus cafés se cruzaban, sin saber todos los nombres unos de otros, Freud y Schnitzler, Klimt y Schiele, Mahler y Schönberg, Wittgenstein adolescente y el joven Hitler rechazado por la Academia de Bellas Artes.

Se discutía el psicoanálisis, la música atonal, la Secesión, el sionismo de Herzl, el socialismo marxista de Viktor Adler, la filosofía neokantiana y las primeras tesis del positivismo lógico que Moritz Schlick y Rudolf Carnap formalizarían después. Era una ciudad donde la alta burguesía judía asimilada —la Viena de los Wittgenstein, los Mahler, los Freud, los Bondi— había alcanzado el vértice del éxito profesional al costo implícito de borrar, o atenuar al menos, los signos visibles de su origen.

La otra Viena, antisemita y cristianosocial

Debajo de esa Viena luminosa latía otra. Karl Lueger, alcalde de Viena entre 1897 y 1910, había llegado al poder con la bandera del Partido Cristiano Social y del antisemitismo político moderno, un antisemitismo que ya no invocaba la deicida medieval sino la «defensa de la raza» y la «pureza cristiana de la capital». Lueger era el político que más admiraba el joven Hitler durante sus años vieneses, entre 1908 y 1913, y su legado cristianosocial marcaría décadas del paisaje político austriaco.

Ese mismo legado incluyó el episodio de 1930 en el que ese partido, aliado con sectores eclesiásticos, expulsaría a Kelsen del Tribunal Constitucional que él había diseñado. En esta Viena Kelsen no era un extranjero. Siempre se consideró «un vienés», aunque no hubiera nacido allí, porque en ella se formó, en ella se casó, en ella enseñó, en ella fue juez, en ella aglutinó la Escuela de Viena de Teoría del Derecho.

Viena no fue su destino geográfico; fue su matriz intelectual. Cuando los acontecimientos lo obligaron a abandonarla en 1930 camino a Colonia, y después a Ginebra, a Praga, a Nueva York, a Berkeley, llevaría siempre consigo la doble conciencia del vienés asimilado: el orgullo por una cultura que aspiraba a la universalidad y la melancolía de pertenecer a una comunidad que esa misma cultura no terminaba nunca de aceptar del todo.

Los orígenes de Hans Kelsen y su linaje askenazí

Adolf Kelsen, hijo de Brody en la Galitzia oriental

Adolf Kelsen, el padre, había nacido en 1850 en Brody, una ciudad de la Galitzia oriental que hoy pertenece a Ucrania y que entonces formaba parte del extremo más pobre y oriental del Imperio austrohúngaro. Brody era una de las grandes «ciudades judías» del este europeo, un shtetl urbanizado de habla yiddish en el que los hijos de familias humildes recibían educación talmúdica tradicional, estudiaban con rabinos y abrían pequeños comercios o talleres artesanales. El mismo Brody vería nacer, una generación después, al escritor Joseph Roth, cronista melancólico del ocaso habsbúrgico en La marcha Radetzky.

Adolf llegó a Viena siendo apenas un adolescente de catorce años, sin dinero, sin contactos, sin recomendaciones, con la determinación heredada de generaciones de judíos askenazíes que habían entendido que la educación era el único capital que nadie podía confiscarles. Trabajó primero como aprendiz en un pequeño negocio, después como empleado de comercio, y terminó montando una modesta fábrica de lámparas que prosperó lo suficiente para mantener con decoro a su familia pero no lo bastante para garantizarles una vida sin sobresaltos. Murió en 1907, a los cincuenta y siete años, antes de ver a su primogénito convertirse en profesor universitario.

Auguste Löwy, la madre bohemia que sobrevivió al siglo

Auguste Löwy, la madre, había nacido en 1858 en Neuhaus, una pequeña ciudad de Bohemia que hoy se llama Jindřichův Hradec, en la actual República Checa. Los Löwy eran, como los Kelsen, judíos de habla alemana asimilados a la cultura imperial pero manteniendo la identidad religiosa en la esfera privada. Auguste se casó con Adolf en Praga, y allí nació Hans el 11 de octubre de 1881.

Sobrevivió a su esposo cuarenta y tres años: fallecería en 1950 en Bled, Yugoslavia, a los noventa y dos años, habiendo visto a su hijo salir del imperio en 1918, de Austria en 1930, de Alemania en 1933, de Europa en 1940, y publicar, a pesar de todo, sus dos obras capitales.

Los hermanos de Hans Kelsen en la diáspora

Hans fue el mayor de cuatro hijos. Ernst, el segundo, nació en Praga en 1883 y terminaría su vida en Londres en 1937, tras haber emigrado como refugiado. Gertrude, la tercera, nació en Viena en 1886 y moriría en Hertford, Reino Unido, en 1951. Paul Friedrich, el menor, nació en Viena en 1897 y fue el único que regresó al mundo germanófono tras la guerra: murió en Viena en 1975. De los cuatro hermanos, tres tuvieron que abandonar Europa central para sobrevivir al siglo XX. Esa es, en una sola familia, la diáspora judía centroeuropea del siglo.

En los documentos oficiales tempranos, el nombre del niño aparece con variaciones: a veces como «Hans», a veces como «Hanns» con doble n, a veces incluso como «Johann». La oscilación no era arbitraria. «Johann» era el nombre alemán cristianizado, neutral ante la administración imperial; «Hans» era el hipocorístico vienés, afectivo y popular; «Hanns» con doble n era una variante frecuente entre las familias judías asimiladas. La ortografía del nombre revela el lento proceso por el cual una familia askenazí se iba insertando en la nomenclatura burguesa vienesa.

El traslado a Viena y las primeras escuelas del niño Kelsen

Cuando Hans tenía apenas tres años, en 1884, la familia se trasladó a Viena. La mudanza siguió un patrón clásico de la burguesía judía centroeuropea de fin de siglo: desde la periferia bohemia y gallega hacia la capital imperial, en busca de escuelas, oportunidades y relativa invisibilidad. En Viena, los Kelsen se instalaron primero en un barrio modesto.

El niño fue inscrito inicialmente en una escuela primaria protestante privada situada en Karlsplatz, cerca del centro —un guiño social significativo, porque las familias judías vienesas que aspiraban a la movilidad ascendente preferían las escuelas protestantes sobre las católicas, percibidas como más tolerantes y menos confesionalmente hostiles—. Las dificultades económicas del padre, sin embargo, obligaron a trasladarlo pronto a una escuela pública en la Alleegasse.

Desde niño, Hans no fue un alumno brillante en el sentido aplicado de la palabra. Sus inquietudes intelectuales reales se orientaban hacia la literatura, la filosofía —sobre todo Kant—, la física y las matemáticas. El derecho le interesaba menos por vocación que por pragmatismo familiar: era la carrera que garantizaba una salida profesional estable, una cátedra, una judicatura o al menos un bufete. En el prestigioso Akademisches Gymnasium de Viena, donde culminó el bachillerato con el examen de Matura en 1900, sus calificaciones fueron discretas. Estudiaba lo suficiente para aprobar, no más. Leía con pasión a Kant, a Schopenhauer, a Nietzsche, a los primeros trabajos de Freud sobre la interpretación de los sueños. Pasó horas en las bibliotecas de Viena absorbiendo filosofía neokantiana y literatura.

Al terminar el bachillerato, en 1900, cumplió el año de servicio militar obligatorio como «voluntario anual» —modalidad abreviada reservada a los graduados de secundaria— en el ejército imperial. Por sus cualidades manifiestas, al final del año fue nombrado auditor del área jurídica del ejército, lo que lo llevó a tomar una decisión pragmática: si iba a trabajar en temas jurídicos, era mejor hacerlo con el título adecuado. En 1901 ingresó en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena. Había nacido, silenciosamente, el jurista que reescribiría el siglo XX.

Formación intelectual de Hans Kelsen

La Universidad de Viena y los primeros maestros del joven Kelsen

La Universidad de Viena en la que Kelsen se matriculó en 1901 era una de las grandes universidades de lengua alemana del mundo, al nivel de Berlín, Múnich y Heidelberg. Sus facultades de derecho, medicina y filosofía atraían a estudiantes de todo el Imperio y formaban a las élites técnicas y académicas del Estado habsbúrgico. Kelsen cursó simultáneamente los programas de derecho y de ciencias políticas (Staatswissenschaften), lo que le dio una formación más amplia que la del abogado promedio: economía política, estadística, teoría del Estado, historia de las instituciones, derecho comparado.

Edmund Bernatzik y la dogmática constitucional imperial

Entre sus profesores destacó Edmund Bernatzik, titular de la cátedra de derecho constitucional y administrativo desde 1894 hasta su muerte en 1919, uno de los más finos dogmáticos del derecho público imperial. Bernatzik encarnaba la escuela alemana clásica del Staatsrecht, con su catálogo de conceptos —soberanía, personalidad jurídica del Estado, derechos subjetivos públicos, autolimitación estatal— heredados de Paul Laband y Georg Jellinek.

El joven Kelsen absorbió esta dogmática con la seriedad del alumno responsable, pero empezó a percibir, ya desde entonces, las grietas del edificio: ¿cómo podía una «personalidad jurídica» del Estado ser algo más que una metáfora? ¿cómo podía el Estado «auto-limitarse» si era simultáneamente el sujeto y el objeto de la limitación? ¿qué sentido tenía hablar de un «derecho subjetivo público» si el Estado, frente al cual el derecho se ejercía, era él mismo el juez último de su existencia?

Leo Strisower y la semilla internacionalista

Otro profesor decisivo fue Leo Strisower, especialista en derecho internacional y presidente en años posteriores del Institut de Droit International. Strisower le transmitió al joven Kelsen el interés por los sistemas jurídicos que traspasan las fronteras del Estado, un interés que treinta años más tarde desembocaría en la defensa kelseniana del monismo internacionalista y en la idea de la civitas maxima. Strisower también fue quien le sugirió, como tema para su primer libro, algo aparentemente excéntrico: la teoría del Estado en Dante Alighieri, plasmada en De Monarchia.

Die Staatslehre des Dante Alighieri, el primer libro de un joven Kelsen

En 1905, con veinticuatro años, Kelsen publicó Die Staatslehre des Dante Alighieri, o La teoría del Estado de Dante Alighieri, su primer libro. No era su tesis doctoral propiamente dicha, sino un estudio autoescogido que apareció en una serie vienesa especializada en teoría del Estado. El interés por Dante no era casual: el florentino desterrado había escrito en De Monarchia una defensa del emperador universal como garante de la paz y del derecho por encima de las jurisdicciones locales y pontificias, una visión que prefiguraba en cierto modo el ideal kelseniano de un orden jurídico universal por encima de las soberanías nacionales.

Que un judío austríaco de veinticuatro años inaugurara su carrera con un estudio sobre la teoría política medieval de un poeta católico italiano dice mucho sobre la amplitud de miras humanista que tenía entonces y mantendría siempre.

El 18 de mayo de 1906 obtuvo el título de Dr. juris en la Universidad de Viena, tras aprobar el examen riguroso que coronaba los estudios. Tenía veinticuatro años recién cumplidos. Pero un doctorado no bastaba para aspirar a la cátedra universitaria: para enseñar en la universidad hacía falta la Habilitation, un procedimiento más exigente que exigía la publicación de un segundo gran trabajo original y la defensa pública ante un tribunal.

Heidelberg 1908 y la deuda con Georg Jellinek

En 1908 llegó el punto de inflexión. Kelsen obtuvo una beca de investigación que le permitió pasar tres semestres en la Universidad de Heidelberg, el epicentro del pensamiento jurídico y filosófico alemán de aquellos años. Allí estudió con Georg Jellinek, uno de los más grandes teóricos del Estado del siglo XIX alemán, autor de la influyente Allgemeine Staatslehre, de la doctrina de los «dos lados» del Estado (jurídico y sociológico) y de la conocida teoría de los derechos públicos subjetivos.

Jellinek tenía entonces más de sesenta años; moriría dos años después, en 1911, el mismo año en que Kelsen obtendría su habilitación. Kelsen nunca olvidaría la experiencia de Heidelberg. Décadas más tarde escribiría sobre Jellinek: «casi todas las páginas de este libro [Hauptprobleme] son muestra del poderoso influjo que él ha ejercido en el desarrollo de la Teoría del Estado», y lo llamaría «mi inolvidable maestro».

El detalle importa: Kelsen reconoció la deuda con Jellinek al mismo tiempo que construyó su obra contra él. La Staatslehre jellinekiana presentaba al Estado como una realidad bilateral —jurídica y sociológica simultáneamente—, intentando salvar el puente entre ser y deber ser que Kelsen consideraría el vicio metodológico fundamental de la ciencia jurídica europea. Toda la obra de Kelsen, en un sentido profundo, es la tentativa de terminar la tarea jellinekiana cortando el puente: separar radicalmente la teoría jurídica del Estado como ciencia normativa de la teoría sociológica del Estado como ciencia empírica, y construir la primera como una disciplina autónoma de rigor comparable a la matemática.

El neokantismo de Marburgo en la matriz filosófica de Kelsen

En Heidelberg, Kelsen también absorbió dos tradiciones intelectuales complementarias. Por un lado, el neokantismo de la Escuela de Marburgo, liderada por Hermann Cohen, que defendía una interpretación estrictamente anti-psicologista de Kant y un «método trascendental» según el cual la filosofía debe preguntarse por las condiciones de posibilidad del conocimiento científico, no por sus procesos psicológicos. Cohen aplicaba este método sobre todo a la matemática y a la física, pero Kelsen vio, con una intuición de genio, que podía aplicarse también al derecho: la Grundnorm de la teoría pura sería, en esencia, una traducción jurídica del método trascendental cohenniano. En su intercambio epistolar con Cohen entre 1911 y 1914, ya se percibe esa adopción.

Por otro lado, Kelsen absorbió la filosofía del «como si» (als-ob) de Hans Vaihinger, que sostenía que muchas categorías científicas y morales son ficciones útiles que permiten organizar la experiencia sin pretensión ontológica. Décadas después, en su fase escéptica final, Kelsen reinterpretaría la Grundnorm como una ficción vaihingeriana: no como hipótesis cognoscitiva sino como als-ob voluntario. También tuvo influencia de Ernst Cassirer, y hacia el final de su vida descubriría a Hume y se inclinaría hacia posiciones más empiristas y escépticas.

Amistades vienesas de juventud y los miércoles de Freud

En la Viena a la que regresó tras Heidelberg se movió en el círculo de jóvenes intelectuales judíos que frecuentaban los cafés literarios y los seminarios universitarios. Trabó amistad con Otto Weininger, el autor del polémico Geschlecht und Charakter (Sexo y carácter), cuya fulminante carrera —publicación en 1903, suicidio ese mismo año a los veintitrés, éxito editorial masivo póstumo— lo fascinó. Weininger encarnaba para Kelsen la posibilidad de vivir enteramente para la obra intelectual, de apostarlo todo a una idea, y esa fascinación empujó al joven Kelsen a decidirse, definitivamente, por la vida académica.

Y trabó otra amistad de otro orden: empezó a asistir, probablemente por invitación de Hanns Sachs, a los famosos «miércoles» de Sigmund Freud en Berggasse 19, los encuentros semanales en los que el padre del psicoanálisis reunía a sus discípulos para discutir casos clínicos y teoría. Kelsen estaba allí como interesado, no como clínico, pero la experiencia dejaría huellas en su trabajo: en 1911, el mismo año de su habilitación, se integró formalmente como miembro de la Sociedad Psicoanalítica de Viena. Y en 1922 publicaría en la revista Imago, dirigida por el propio Freud, el influyente artículo «Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie. Mit besonderer Berücksichtigung von Freuds Theorie der Massen» sobre el concepto del Estado y la psicología social con especial consideración de la teoría freudiana de las masas.

Étienne Balibar ha argumentado que la reflexión kelseniana sobre la «personalidad colectiva» del Estado pudo haber influido en Freud en la elaboración posterior del concepto de Super-Yo (Über-Ich). La relación Kelsen-Freud fue, en efecto, una amistad real y una conversación intelectual fecunda, aunque conviene evitar el romántico lugar común de que ambos «salieron juntos de Viena huyendo del nazismo». Kelsen abandonó Viena en 1930 rumbo a Colonia por razones políticas internas austríacas, años antes de la anexión nazi; Freud, en cambio, permaneció en Viena hasta 1938 y solo entonces, ya enfermo de cáncer y con la Gestapo cercándolo, partió a Londres. Son dos exilios distintos, en tiempos distintos, por causas distintas.

El 9 de marzo de 1911, a los veintinueve años, Kelsen defendió su habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho en la Universidad de Viena. El trabajo se tituló Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze —Problemas capitales de la teoría del derecho del Estado, desarrollados a partir de la doctrina de la proposición jurídica—: casi setecientas páginas densas en las que, por primera vez, se enunciaban las tesis centrales de lo que, trece años después, él mismo bautizaría como Teoría Pura del Derecho.

Las conversiones religiosas de Hans Kelsen

Dos bautismos pragmáticos y un agnóstico coherente

Hay un hecho en la biografía de Hans Kelsen que suele mencionarse de paso, como si fuera un dato administrativo sin relevancia intelectual, y que sin embargo dice mucho sobre el precio que pagó un judío asimilado para hacer carrera en la Viena fin-de-siècle: Kelsen se convirtió dos veces al cristianismo. La primera, al catolicismo, el 10 de junio de 1905. La segunda, al luteranismo de la Confesión de Augsburgo, el 25 de mayo de 1912, pocos días antes de casarse con Margarete Bondi. Ninguna de las dos conversiones obedeció a una crisis religiosa. Ambas fueron decisiones pragmáticas de un hombre que se definía a sí mismo como agnóstico.

El mapa religioso-civil del Imperio austrohúngaro

Para entender estas conversiones hay que recordar cómo era el mapa religioso del Imperio austrohúngaro. El Estado reconocía varias confesiones —católica romana, greco-católica, luterana, calvinista, ortodoxa oriental, israelita—, pero los estatutos civiles estaban entrelazados con la pertenencia religiosa de un modo que hoy resulta difícil de concebir. Los registros de nacimiento, matrimonio y defunción los llevaba la confesión religiosa de cada ciudadano.

Los matrimonios interreligiosos eran complicados. El divorcio civil no existía en la misma forma para todas las confesiones: los católicos prácticamente no podían divorciarse; los luteranos sí, con relativa facilidad. Y para acceder a ciertas posiciones públicas —incluidas algunas cátedras universitarias— resultaba conveniente, aunque nunca legalmente obligatorio, pertenecer a la mayoría cristiana.

El antisemitismo vienés de la era Lueger añadía una segunda capa de presión. Aunque nadie podía impedir formalmente que un judío fuera profesor universitario —ya había habido catedráticos judíos ilustres como el propio Jellinek—, todos sabían que un apellido evidentemente judío se encontraba en desventaja frente al mismo currículum con apellido cristiano. La conversión, especialmente al catolicismo, era una operación social que permitía «pasar» en la burocracia imperial y, sobre todo, proteger a los hijos de una discriminación que se anticipaba.

La conversión católica de 1905 y el matrimonio luterano de 1912

El 10 de junio de 1905, cinco meses después de la publicación de su primer libro sobre Dante —un libro saturado de referencias al pensamiento político católico medieval—, Kelsen fue bautizado como católico romano. La coincidencia de fechas no es casual: el estudio sobre De Monarchia lo había sumergido durante meses en la tradición tomista y en la teología política medieval, y le proporcionó la superficie intelectual sobre la que hacer socialmente aceptable una conversión que, de otra manera, habría parecido demasiado desnuda en su pragmatismo. El propio Kelsen, en años posteriores, describió el acto con honestidad: no fue una conversión religiosa, sino una estrategia para evitar obstáculos en su integración social y profesional. Él era, y siguió siendo, resueltamente agnóstico.

La segunda conversión, siete años después, tuvo una motivación distinta. El 25 de mayo de 1912 Kelsen contrajo matrimonio con Margarete Bondi (1890-1973), hija de una familia vienesa acomodada también de origen judío asimilado. Ambos se convirtieron pocos días antes al luteranismo de la Confesión de Augsburgo. La razón era conyugal y jurídica: si el matrimonio fracasaba alguna vez, el luteranismo permitía el divorcio civil con mucho más facilidad que el catolicismo, que lo prohibía en términos absolutos. Pasar del catolicismo al luteranismo era, por lo tanto, una forma de protegerse mutuamente frente al riesgo de un matrimonio irreversible. Es, una vez más, la conversión entendida como cálculo: ni el uno ni la otra eran creyentes luteranos en ningún sentido confesional fuerte; lo que buscaban era la flexibilidad del régimen civil luterano.

De aquel matrimonio nacerían dos hijas. Los nombres exactos de las niñas y la reconstrucción completa de la vida familiar Kelsen-Bondi siguen siendo, asombrosamente, uno de los rincones peor documentados de la literatura biográfica. Lo que sí sabemos, por el archivo del Hans Kelsen-Institut y por los recuerdos de colegas americanos, es que Margarete fue compañera leal durante sesenta y un años —desde 1912 hasta 1973—, que lo acompañó en cada uno de sus exilios sucesivos, que era una lectora crítica de sus textos, y que murió en 1973 apenas unas semanas antes que él. Kelsen le sobrevivió tan poco que varios biógrafos han sugerido que su propia muerte, al final, fue en parte una muerte de duelo.

Papeles bautismales que no protegieron de los nazis

Las conversiones de Kelsen no lo protegieron nunca de los antisemitas. El Partido Cristiano Social que en 1930 lo expulsó del Tribunal Constitucional sabía perfectamente que era judío de origen, por más papeles bautismales que tuviera. Los nazis que en 1933 lo destituyeron de la Universidad de Colonia invocaron la Ley para la Restauración del Servicio Civil Profesional —la Berufsbeamtengesetz del 7 de abril de 1933—, que prohibía el ejercicio de funciones públicas a los «no arios», definidos por sangre y no por fe declarada. Para el Reich, un converso seguía siendo judío, porque el antisemitismo nazi era racial.

Kelsen lo sabía antes de que se lo recordaran: en los años veinte ya había sufrido hostigamientos antisemitas de colegas en la Facultad de Derecho de Viena, y nunca se hizo ilusiones sobre la solidez del pasaporte cristiano adquirido por trámite.

Un positivismo coherente con el agnosticismo vital del autor

Lo curioso, y lo intelectualmente revelador, es que Kelsen jamás se apoyó en argumentos religiosos en ninguno de sus libros. Su obra está vacía de invocaciones a Dios, al cielo, al alma, a la conciencia moral revelada. Y esto no es casual. La Teoría Pura del Derecho es, entre otras cosas, la construcción metodológica más radical jamás intentada por un pensador judío-cristiano-agnóstico del siglo XX para pensar el derecho sin referencia a ninguna fuente trascendente de justicia.

En este sentido, la agnosticidad personal de Kelsen y la pureza epistemológica de su teoría son la misma cosa vista desde dos ángulos: la convicción profunda de que, una vez abandonadas las seguridades religiosas de la infancia, solo queda el derecho positivo como sistema autosuficiente, y que cualquier intento de reintroducir la justicia absoluta por la puerta de atrás —sea a través del derecho natural católico, de la moral protestante, de la tradición talmúdica o del socialismo salvífico— es una forma de dogmatismo disfrazado.

Por eso, cuando en 1957 publique What is Justice?, lo hará para concluir que la justicia absoluta es un ideal irracional, y que ninguna filosofía —ni platónica, ni aristotélica, ni judeocristiana, ni iusnaturalista racionalista— ha podido formular un criterio objetivo de justicia que resista el análisis científico. Kelsen no es un nihilista: cree en la justicia como valor subjetivo, cree en la paz, en la libertad, en la tolerancia, en la democracia. Pero se niega a convertirlos en verdades cognoscitivas. Son elecciones de vida, no descubrimientos de la razón.

Hans Kelsen y la Escuela de Viena de Teoría del Derecho

El ascenso meteórico de Kelsen en la academia vienesa

Tras la habilitación de 1911, Kelsen comenzó a impartir clases en la Universidad de Viena como Privatdozent, la figura germánica del docente habilitado sin cátedra propia que cobra por clase dictada. Eran años austeros. La beca de Heidelberg había consumido sus ahorros, el salario de profesor privado era magro, y Margarete —con quien se casó el 25 de mayo de 1912— provenía de una familia solvente pero no derrochadora. La pareja se instaló en un departamento modesto en el distrito 3 de Viena. Allí empezarían, muy pronto, los famosos seminarios en casa que darían origen a la Escuela de Viena de Teoría del Derecho.

El ascenso fue, como describió un colega contemporáneo, «meteórico pero bajo asedio». En 1915, a los treinta y cuatro años, fue nombrado profesor asociado titular (außerordentlicher Professor). En 1918, profesor asociado permanente. El 30 de marzo de 1919 fue designado miembro del Tribunal Constitucional austríaco, en una primera encarnación del tribunal que aún no tenía las competencias que él diseñaría al año siguiente. El 1 de agosto de 1919 obtuvo la cátedra ordinaria de derecho público y administrativo de la Universidad de Viena, el cargo académico más alto de su carrera europea. Tenía treinta y siete años. Ese mismo año fundó y empezó a editar la Zeitschrift für öffentliches Recht o Revista de Derecho Público, que durante décadas sería la principal publicación académica del positivismo jurídico centroeuropeo. En 1920 y 1921 fue decano de la Facultad de Derecho.

Los seminarios en casa y el círculo vienés de Kelsen

Quizá su verdadera innovación institucional no fuera administrativa sino pedagógica: los seminarios en su casa de Wickenburggasse 23. Kelsen entendió antes que muchos que las grandes escuelas intelectuales se forman no en el aula sino en la conversación prolongada entre maestro y discípulos. Abrió su salón a un grupo variable de jóvenes juristas que, con el correr de los años, se convertiría en la Escuela de Viena de Teoría del Derecho (Wiener rechtstheoretische Schule): Adolf Julius Merkl, Alfred Verdross, Fritz Sander, Felix Kaufmann, Leonidas Pitamic, Fritz Schreier, Josef Kunz, Erich Voegelin, Josef Dobretsberger, Rudolf Aladár Métall, y entre los extranjeros que fueron pasando por sus seminarios, el danés Alf Ross, el francés Charles Eisenmann y el español Luis Legaz y Lacambra. La Escuela de Viena tuvo también una ramificación en Checoslovaquia, la llamada Escuela de Brno, liderada por František Weyr.

Adolf Julius Merkl, el segundo cerebro de la Escuela

Adolf Julius Merkl (1890-1970) merece mención especial. Fue, probablemente, el segundo cerebro teórico de la Escuela después del propio Kelsen. Le debemos, entre otras cosas, la formulación original de la Stufenbaulehre, la teoría de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico que Kelsen adoptó como suya y que la tradición hispánica ha terminado bautizando, con notable injusticia hacia Merkl, como la «pirámide de Kelsen». Merkl presentó la idea inicial en Das doppelte Rechtsantlitz (1918) y la formalizó en Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues (1931), publicado precisamente en el Festschrift por los cincuenta años de Kelsen.

Kelsen la asumió con honestidad intelectual —siempre reconoció la paternidad de Merkl—, pero la gloria internacional del modelo piramidal terminó cayendo sobre su propio nombre. La traducción francesa de Charles Eisenmann en 1962 convirtió Stufenbau en «pirámide» por asociación visual con las pirámides escalonadas egipcias, y desde entonces el nombre de Merkl se fue diluyendo en la memoria internacional.

Alfred Verdross, Fritz Sander y otros discípulos mayores

Alfred Verdross (1890-1980), otro discípulo de primera hora, se convertiría en uno de los grandes internacionalistas del siglo XX y en miembro fundador del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Verdross aceptó el monismo kelseniano pero lo combinó, contra las advertencias de su maestro, con elementos iusnaturalistas. Fritz Sander fue el caso más doloroso: empezó como discípulo leal, terminó rompiendo con Kelsen en los años veinte, convirtiéndose en crítico virulento, y pasando en los años treinta al entorno nacionalsocialista. La ruptura con Sander dejó heridas en Kelsen que duraron décadas.

La Escuela de Viena como método abierto, no como dogma cerrado

La Escuela de Viena no tuvo un manifiesto único, ni un dogma cerrado. Tuvo un método —la pureza positivista, la separación de ser y deber ser, la estructura jerárquica del ordenamiento— y una revista —la Zeitschrift für öffentliches Recht— y una casa —la de Kelsen en Wickenburggasse—. Lo demás eran discusiones abiertas en las que incluso el maestro cambiaba de posición con los años. Y ese carácter abierto, plural, disputativo, es lo que la distingue de las «escuelas» dogmáticas. Kelsen era exigente pero no autoritario; cada uno de sus discípulos mayores desarrolló matices propios. El resultado: una red intelectual que sobreviviría al exilio, al nazismo y a la guerra, dispersándose por Europa, América del Norte y América Latina, y llevando a cada lugar una versión levemente distinta pero reconocible del positivismo kelseniano.

Contactos con el Círculo de Viena y el positivismo lógico

Hay, además, un dato que conviene subrayar para entender la peculiaridad intelectual de la Viena de entreguerras: la Escuela de Viena de Teoría del Derecho de Kelsen se desarrolló en paralelo, sin fusión pero con contactos frecuentes, con el famoso Círculo de Viena (Wiener Kreis) del positivismo lógico liderado por Moritz Schlick, Rudolf Carnap, Otto Neurath, Hans Hahn y Herbert Feigl. Kelsen nunca fue miembro formal del Círculo, pero su obra Vergeltung und Kausalität (Retribución y causalidad, 1940) apareció en la colección «Library of Unified Science» impulsada por el Círculo, y la afinidad metodológica era obvia: ambos movimientos aspiraban a una ciencia rigurosa, antimetafísica y depurada; ambos crecieron en la Viena de entreguerras; y ambos fueron arrasados por la irrupción del nazismo, que dispersó a sus miembros por Inglaterra, Estados Unidos y el resto del mundo anglosajón.

Hans Kelsen durante la Gran Guerra y el emperador Carlos I

De la neumonía del frente al Ministerio de Guerra austro-húngaro

En agosto de 1914 estalló la Primera Guerra Mundial. Kelsen, entonces con treinta y dos años, fue llamado a filas. Pero un episodio de neumonía severa lo apartó del frente y, dadas sus conocidas cualidades jurídicas, fue destinado a trabajos de oficina en la administración militar. Pronto ascendió hasta convertirse en asesor legal del Ministerio de Guerra austro-húngaro, con el rango final de capitán auditor. En esa posición redactó dictámenes sobre derecho militar, vio de primera mano los mecanismos internos de la guerra total y absorbió, en silencio, la experiencia que lo convertiría para siempre en un teórico comprometido con la paz por medio del derecho.

El general Stöger-Steiner y un artículo publicado sin permiso

El episodio más dramático de estos años no fue una batalla, sino un roce burocrático. Durante su servicio como oficial jurídico, Kelsen publicó sin autorización previa un artículo sobre derecho militar, lo que enfureció al general Rudolf Stöger-Steiner, entonces Ministro de Guerra, que lo convocó a un ajuste de cuentas disciplinario. La anécdota revela el carácter del jurista: incluso en uniforme, incluso en plena guerra, Kelsen no resistía la tentación de publicar lo que pensaba si creía que valía la pena publicarlo. La disciplina militar no le parecía una razón suficiente para suspender la libertad intelectual. Stöger-Steiner cedió. La publicación quedó en el expediente, la multa simbólica se olvidó, y Kelsen volvió al Ministerio.

Asesor jurídico del último emperador austrohúngaro

En los últimos meses del Imperio, Kelsen fue nombrado asesor jurídico del último emperador austrohúngaro, Carlos I, que había subido al trono en 1916 tras la muerte de Francisco José. Carlos I intentó desesperadamente salvar el Imperio mediante una reforma federal que otorgara amplia autonomía a las nacionalidades, buscó una paz separada con los aliados, envió a su cuñado el príncipe Sixto de Borbón-Parma a conversaciones secretas con Francia.

Todos esos intentos fracasaron: los aliados ya no negociaban con los Habsburgo, las nacionalidades ya se consideraban en vías de independencia, la clase política alemana imperial percibió las conversaciones secretas con París como traición. Carlos I abdicó el 11 de noviembre de 1918, el mismo día del armisticio de la Gran Guerra, y el Imperio austrohúngaro se disolvió en unos pocos Estados sucesores: Austria, Hungría, Checoslovaquia, Yugoslavia, Polonia restaurada, Rumania agrandada, Italia recompensada.

Lo que Kelsen aprendió del colapso imperial

Kelsen fue así, en un sentido literal, el jurista técnico del final de la monarquía. Lo que no escribió nunca, pero está implícito en toda su obra posterior, es la lección que extrajo de ese episodio: un Estado no puede fundarse en la mera lealtad dinástica, ni en la mera identidad nacional, ni en la mera coerción militar; debe fundarse en un sistema normativo público, codificado, jerárquico, accesible por igual a todos los sometidos a él.

Cuando la monarquía cayó porque sus súbditos ya no se sentían súbditos, lo único que quedaba como base legítima de un nuevo Estado era el derecho positivo producido democráticamente. El positivismo kelseniano tiene, en este sentido, una raíz política profundamente democrática que muchas veces sus críticos pasaron por alto: Kelsen no idolatraba el poder del Estado; creía que la única forma de disciplinar ese poder era encerrarlo en una jerarquía normativa que el pueblo soberano, a través de sus representantes, podía modificar.

Con el final de la Gran Guerra, en 1918, Austria se convirtió en una pequeña república montañosa de siete millones de habitantes, desgajada del cuerpo imperial del que había sido la cabeza. La tarea urgente era redactar una Constitución para ese país amputado. Y esa tarea la asumirá, en los dos años siguientes, el canciller socialdemócrata Karl Renner, quien recurrirá a su amigo y colega Hans Kelsen para que aporte el esqueleto técnico de la nueva ley fundamental.

Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, los setecientos folios fundacionales

Un joven desconocido de 29 años reescribe la teoría del Estado

En 1911, en la editorial Mohr de Tubinga, aparece un volumen denso de casi setecientas páginas en alemán técnico: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, o Problemas capitales de la teoría del derecho del Estado, desarrollados a partir de la doctrina de la proposición jurídica. Es el trabajo de habilitación de Hans Kelsen, presentado en marzo de ese mismo año ante la Universidad de Viena. Tiene veintinueve años. Es, para todos los efectos prácticos, un desconocido en el mundo académico germanófono, salvo por el primer libro sobre Dante. Pero quienes leen Hauptprobleme con atención perciben, en el acto, que algo nuevo ha nacido.

La proposición jurídica como objeto propio de la ciencia del derecho

La tesis central de Hauptprobleme se puede formular así: la ciencia del derecho no debe buscar su objeto en hechos sociales ni en voluntades psicológicas, sino en proposiciones normativas (Rechtssätze). Un hecho es algo que ocurre en el mundo del ser; una proposición normativa es un enunciado que dice cómo debe comportarse alguien, independientemente de si se comporta o no así. El derecho, como objeto de ciencia, no es lo que los hombres hacen, sino lo que las normas dicen que deben hacer o no hacer. Esta distinción —anticipo de lo que Kelsen llamará después la separación radical entre Sein y Sollen— es el núcleo metodológico a partir del cual se desenvuelve todo el sistema.

La demolición de la «voluntad del Estado» como ficción psicológica

A partir de aquí, Kelsen ataca varias nociones establecidas. Primero, la «voluntad del Estado» como fundamento del derecho. Desde John Austin en Inglaterra hasta Paul Laband en Alemania, una larga tradición sostenía que las normas jurídicas son mandatos del soberano: expresiones de su voluntad psicológica respaldadas por la amenaza de sanción. Kelsen demuestra que esta concepción es imposible de sostener.

Un Parlamento compuesto por doscientos diputados no tiene una voluntad psicológica unificada; cada diputado vota por razones distintas y a menudo contradictorias. Un emperador puede firmar una ley sin haberla leído ni entendido. Un funcionario puede aplicar una norma sin «querer» su contenido. Lo que hace que una ley sea ley no es la suma de esas voluntades subjetivas —imposible de reconstruir—, sino el hecho de que el acto haya cumplido con los requisitos formales establecidos por una norma superior. La «voluntad del Estado» no es un hecho psicológico; es una personificación jurídica, una ficción útil.

El fin de la autolimitación jellinekiana y el Estado como orden jurídico

Segundo, Kelsen ataca la doctrina de la «autolimitación estatal» que Jellinek había popularizado. Según esa doctrina, el Estado soberano se somete al derecho por decisión propia, como un acto de autocompromiso. Kelsen muestra que la idea es circular: si el Estado solo se somete al derecho porque quiere, entonces el derecho no obliga al Estado; y si no obliga al Estado, no obliga realmente a nadie, porque los súbditos siempre pueden ser forzados por el Estado a cambiar las reglas.

La única forma de escapar a esta circularidad es invertir la relación: el Estado no preexiste al derecho y luego se somete a él; el Estado es el derecho, o más precisamente, es la personificación jurídica del orden normativo. Esta tesis —Estado igual a orden jurídico— es una de las ideas más provocadoras de Kelsen, y escandalizará a generaciones de juristas imbuidos de la noción alemana del Staatsbegriff como realidad metafísica sustancial.

Imputación y causalidad como categorías transcendentales del derecho

Tercero, Hauptprobleme formaliza la distinción entre «imputación» (Zurechnung) y «causalidad» (Kausalität) como dos principios ordenadores de experiencia diferentes. La causalidad enlaza hechos según relaciones de necesidad natural: si A ocurre, B ocurre con regularidad empírica. La imputación enlaza un hecho con una consecuencia normativa: si A ocurre, B debe seguir, aunque en el mundo fáctico muchas veces no siga.

La imputación es al jurista lo que la causalidad al físico: la categoría lógica básica que le permite ordenar el universo de datos al que se enfrenta. Kelsen, saturado de Kant y de Hermann Cohen, está convirtiendo la teoría del derecho en una empresa transcendental en el sentido kantiano: no pregunta qué es el derecho en cuanto realidad observada, sino cuáles son las condiciones a priori que hacen posible la ciencia del derecho como disciplina.

La fase constructivista del pensamiento kelseniano según Paulson

En 1911, todavía faltan quince años para que Kelsen formule explícitamente la Grundnorm, y otro año más —1918— para que Merkl formule el Stufenbau. Pero ya está todo el aparato embrionario: la separación ser/deber ser, el Estado como orden jurídico, la imputación como categoría transcendental, la insistencia en la pureza metodológica. Stanley L. Paulson, el más importante editor anglosajón de Kelsen, ha caracterizado la fase de Hauptprobleme como «constructivista o crítica»: una fase en la que Kelsen demuele las falsas metafísicas del Staatsrecht alemán y construye los fundamentos conceptuales sobre los que edificará después el sistema entero.

La recepción contemporánea de Hauptprobleme fue mixta. Los viejos maestros —Jellinek murió dos meses después de la publicación, en enero de 1911, sin tiempo de responder por escrito— acusaron recibo con respeto pero con reserva. Los jóvenes discípulos —Merkl, Verdross, Sander, luego toda la Escuela de Viena— reconocieron inmediatamente que habían encontrado un maestro. La segunda edición del libro apareció en 1923, con un prólogo en el que Kelsen resumía cómo había evolucionado su pensamiento en los doce años transcurridos desde la primera. Es raro el libro de habilitación que resiste la prueba de una segunda edición; Hauptprobleme la resistió, y sigue siendo hoy, para cualquier estudioso serio del kelsenianismo, la piedra angular a la que conviene volver una y otra vez para entender de dónde vino todo lo demás.

La Constitución austriaca de 1920 redactada por Hans Kelsen

El encargo del canciller Karl Renner en la Austria republicana

Cuando el Imperio austrohúngaro se disolvió en noviembre de 1918, lo que quedó como «Austria» era un Estado pequeño, pobre, rodeado de nuevos países que antes habían sido sus provincias, y desgarrado por un debate identitario fundamental: ¿era Austria un Estado independiente con pleno derecho a existir, o era simplemente «la Austria alemana» (Deutschösterreich) que debía integrarse cuanto antes al nuevo Estado alemán republicano? La respuesta práctica, impuesta por los tratados de paz de 1919 —particularmente por el Tratado de Saint-Germain—, fue que Austria debía ser un Estado independiente con prohibición explícita de Anschluss o anexión a Alemania. Con ese mandato aliado y con la propia voluntad política interna, la joven Primera República Austriaca se dio la tarea de redactar una Constitución.

El encargo recayó en el canciller socialdemócrata Karl Renner (1870-1950), primera figura política de la Austria republicana, que había sido durante años amigo y aliado intelectual de Kelsen. Renner entendió, con un olfato político notable, que la mejor manera de dar autoridad técnica al proyecto era recurrir al mejor constitucionalista académico del país. Le pidió a Kelsen que elaborara el borrador. No con mandato político para decidir el contenido —eso correspondía a los diputados y al gobierno—, sino con la tarea de traducir en textos jurídicos precisos las ideas políticas que los distintos partidos negociaban. El papel de Kelsen fue, como él mismo lo describió, el de «arquitecto»: ingeniero constitucional, no legislador soberano.

La Bundes-Verfassungsgesetz aprobada el 1 de octubre de 1920

La Constitución Federal austriaca (Bundes-Verfassungsgesetz, B-VG) fue aprobada por la Asamblea Constituyente el 1 de octubre de 1920. Entró en vigor al año siguiente. Con algunas reformas —particularmente las de 1929, que la debilitaron— sigue siendo hoy, más de un siglo después, la Constitución vigente en Austria. Es una de las constituciones más antiguas aún en funcionamiento en la Europa continental.

El diseño técnico tiene varias características propias del kelsenianismo aplicado. Primero, es una Constitución explícitamente rígida: las reformas requieren mayorías cualificadas y, para las reformas totales, referéndum popular. Segundo, establece un sistema federal con nueve Länder, cada uno con sus propias competencias legislativas y administrativas, aunque menos autonomía que en Alemania federal. Tercero, articula una separación clara de poderes entre un Presidente federal, un Canciller al frente del gobierno, un Parlamento bicameral (Consejo Nacional y Consejo Federal) y una Judicatura independiente. Cuarto, contiene un catálogo de derechos fundamentales que, aunque inicialmente remitía a leyes constitucionales anteriores, fue evolucionando con las reformas posteriores.

El Verfassungsgerichtshof como primer Tribunal Constitucional del mundo

Pero la innovación decisiva —la que Kelsen consideró siempre «lo que más le importaba» y «su obra más personal»— fue el diseño del Tribunal Constitucional (Verfassungsgerichtshof) con competencia para anular leyes del Parlamento cuando éstas contradijeran la Constitución. Este Tribunal Constitucional existía ya nominalmente en la Austria imperial, pero solo tenía competencias limitadas (conflictos de competencias entre órganos del Estado, reclamaciones electorales). Kelsen lo transformó, en 1920, en el primer Tribunal Constitucional del mundo con poder de control abstracto de constitucionalidad de las leyes.

Checoslovaquia, ese mismo 1920, adoptó un modelo similar bajo la inspiración explícita de Kelsen. Pero el Tribunal austríaco fue, en la práctica, el primero en ejercer efectivamente ese poder.

Control difuso estadounidense frente al control concentrado kelseniano

El modelo kelseniano de control de constitucionalidad se distingue radicalmente del modelo estadounidense derivado de Marbury v. Madison (1803). El modelo estadounidense es difuso, concreto, incidental: cualquier juez, en cualquier proceso, puede inaplicar una ley que considere inconstitucional, con efectos limitados al caso (inter partes). El modelo kelseniano es concentrado, abstracto, principal: solo un tribunal especializado tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad, puede hacerlo sin necesidad de un caso concreto subyacente y sus sentencias tienen efectos generales (erga omnes), produciendo la anulación de la ley con fuerza equiparable a la de una derogación legislativa.

La diferencia no es solo técnica; es profundamente política. En el modelo estadounidense, los jueces individuales tienen el poder de revisar la obra del legislador democrático, lo que suscita desde hace doscientos años el conocido problema de la «dificultad contramayoritaria». En el modelo kelseniano, el poder de anular leyes está concentrado en un órgano especializado cuyo diseño institucional lo aproxima más a un «legislador negativo» que a un tribunal ordinario.

La teoría del legislador negativo elaborada por Kelsen

Kelsen desarrolló la teoría del Tribunal Constitucional como legislador negativo en su ensayo La garantie juridictionnelle de la Constitution, publicado en francés en 1928, y en Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit de 1929: el Tribunal no crea derecho nuevo al modo del Parlamento; solo elimina del sistema las normas que contradicen la Constitución. Su función es negativa, depuradora, simétrica a la del legislador positivo.

La composición del Tribunal austríaco según el diseño original de 1920 era cuidadosamente balanceada: un presidente, un vicepresidente y doce miembros permanentes, más seis suplentes, seleccionados entre jueces, funcionarios administrativos de alto rango y profesores de derecho. La Constitución exigía explícitamente que una parte de los miembros residiera fuera de Viena para reflejar la estructura federal del país. Los jueces eran elegidos por el Parlamento federal con mandatos vitalicios, lo que aseguraba su independencia frente a los gobiernos cambiantes.

Y en el corazón del modelo, entre 1921 y 1930, estuvo sentado el propio Kelsen como juez vitalicio del Tribunal. La situación tenía algo de anomalía hermosa: el teórico del derecho que había diseñado sobre el papel una institución nueva en el mundo se encontraba, en la realidad, aplicándola desde dentro, sentencia por sentencia. Kelsen nunca escribió una autobiografía pormenorizada de esos años, pero en cartas y testimonios posteriores dejó claro que ese cargo era, para él, la materialización viva de su teoría. No todos los días un jurista tiene el privilegio de juzgar según los procedimientos que él mismo ha inventado.

La difusión planetaria del modelo kelseniano de justicia constitucional

El modelo kelseniano tuvo una difusión mundial que supera probablemente a la de cualquier otra innovación institucional del siglo XX en materia de ingeniería constitucional. Alemania Federal, aprendiendo del fracaso weimariano y del horror nazi, adoptó el modelo con su Bundesverfassungsgericht fundado en 1949 en Karlsruhe. Italia lo adoptó en 1948 con la Corte Costituzionale. España lo adoptó en 1978 con el Tribunal Constitucional. Portugal lo adoptó.

Tras la caída del Muro de Berlín, en 1989, toda Europa Central y Oriental —Polonia, Hungría, República Checa, Eslovaquia, Rumania, Bulgaria, los países bálticos— construyó tribunales constitucionales inspirados en Kelsen. Lo mismo hizo la Sudáfrica post-apartheid. Y en América Latina, el modelo se extendió con variantes nacionales por Colombia, Chile, Perú, Brasil, Bolivia, Ecuador, Guatemala y —bajo la forma de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia— por Costa Rica desde 1989.

La Sala Constitucional costarricense como hija tardía de la Constitución austriaca

Que un país como Costa Rica haya adoptado, en agosto de 1989 mediante la Ley 7128 de reforma constitucional, una Sala Constitucional con competencia de control concentrado, abstracto y principal, con efectos erga omnes, con acciones directas de inconstitucionalidad, consultas judiciales, recursos de amparo y habeas corpus, es una consecuencia tardía pero directa del diseño kelseniano de 1920. El modelo de control concentrado que hoy domina la vida constitucional costarricense —con la Sala Cuarta resolviendo miles de acciones y amparos al año— es, en términos de arquitectura institucional, el modelo austríaco adaptado a un sistema unicameral con sede en el seno de la Corte Suprema. Cuando usted, en Costa Rica, interpone un recurso de amparo contra un acto que considera violatorio de sus derechos fundamentales, está utilizando una pieza del mecanismo que Kelsen diseñó en Viena hace más de un siglo.

Reine Rechtslehre, el manifiesto de la Teoría Pura del Derecho de 1934

Un libro escrito desde el exilio ginebrino de Hans Kelsen

En 1934, en la editorial vienesa Franz Deuticke —que tenía sede simultánea en Leipzig, en la Alemania ya nazi—, apareció un libro relativamente breve comparado con los estándares de la dogmática alemana: aproximadamente doscientas treinta y seis páginas. Se titulaba Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, o Teoría Pura del Derecho. Introducción a la problemática de la ciencia jurídica. Su autor, Hans Kelsen, entonces de cincuenta y dos años, acababa de ser expulsado por los nazis de la Universidad de Colonia en aplicación de la Ley para la Restauración del Servicio Civil Profesional. Enseñaba derecho internacional en el Institut Universitaire de Hautes Études Internationales de Ginebra, en francés. El libro había sido escrito, en buena medida, en ese exilio.

La primera edición de Reine Rechtslehre es, al mismo tiempo, un manifiesto y un resumen. Un manifiesto porque bautiza por primera vez con nombre propio la teoría que Kelsen venía construyendo desde Hauptprobleme: «teoría pura del derecho». Un resumen porque, en apenas nueve capítulos, condensa en formulaciones didácticas lo que Kelsen y sus discípulos habían desarrollado durante más de dos décadas en centenares de artículos, tratados y controversias.

Qué significa «pura» en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen

¿Qué significa «pura» en la Teoría Pura del Derecho? Kelsen lo explica con precisión en la primera página: la ciencia jurídica debe depurarse de todo elemento extrajurídico. Esto implica eliminar tres tipos de contaminación habituales en la doctrina de su tiempo.

La contaminación moral y la tesis de la separación

La primera contaminación es la moral. Durante siglos, desde Cicerón hasta Tomás de Aquino, desde Grocio hasta Vitoria, desde Kant hasta los neotomistas del siglo XX, la tradición occidental había sostenido que existe una conexión necesaria entre derecho y moralidad: el derecho positivo, para ser verdaderamente derecho, debe conformarse a principios morales objetivos (el derecho natural). Kelsen rechaza esta tesis sin ambigüedad.

La ciencia del derecho debe describir las normas jurídicas tal como existen, no evaluarlas según criterios morales externos. Si una ley dice X, la ciencia jurídica debe describir X, sin añadir un juicio sobre si X es moralmente bueno o malo. Esta es la llamada «tesis de la separación» del positivismo jurídico: no hay conexión necesaria entre derecho y moral; cualquier contenido puede ser derecho siempre que haya sido producido según los procedimientos válidos del sistema.

La contaminación política y la neutralidad científica de Kelsen

La segunda contaminación es la política. El derecho no debe confundirse con la ideología política. Un jurista puede ser personalmente socialdemócrata, liberal, conservador o anarquista; pero en cuanto jurista, su tarea es describir el derecho vigente, no defender el que le gustaría que rigiera. Kelsen es aquí tajante, y el rigor metodológico le costará caro: tanto a los nazis, que lo expulsan por «judío» y «políticamente poco fiable», como a los marxistas —con quienes a veces simpatizaba políticamente en el terreno socialdemócrata—, les resulta insoportable su negativa a poner la ciencia jurídica al servicio de una causa. En ambos extremos, Kelsen es visto como un obstáculo.

La contaminación sociológica y la disputa con Eugen Ehrlich

La tercera contaminación es la sociológica o psicológica. El derecho no es lo que la gente cree que es, ni lo que hacen en realidad, ni lo que los tribunales terminan aplicando en la práctica. La ciencia jurídica no es sociología del derecho, ni psicología de los jueces, ni antropología de las costumbres. El derecho, como objeto de ciencia, es un sistema de normas que prescriben conductas, independientemente de si esas conductas se cumplen o no.

La distinción con la sociología jurídica de Eugen Ehrlich —que Kelsen había reseñado duramente en 1915— es frontal: para Ehrlich, el «derecho vivo» (lebendes Recht) fluía de las instituciones sociales antes que del reconocimiento estatal; para Kelsen, ese «derecho vivo» era un hecho sociológico, no un objeto jurídico. La polémica Kelsen-Ehrlich, desarrollada en el Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik entre 1915 y 1917, es una de las confrontaciones fundacionales de la teoría jurídica del siglo XX entre la dogmática pura y la sociología del derecho.

La arquitectura en nueve bloques del libro de 1934

El libro está organizado en nueve bloques temáticos que forman la arquitectura de la teoría: derecho y naturaleza, derecho y moral, concepto de derecho, dualismos (que demuele las categorías tradicionales de derecho subjetivo, persona y relación jurídica), orden jurídico y Stufenbau (introducción de la Grundnorm y la jerarquía normativa), interpretación (toda norma superior funciona como marco de varias concretizaciones posibles), métodos de creación del derecho (legislación, costumbre, negocio jurídico, sentencia judicial), derecho y Estado (el Estado no es una entidad metafísica sustancial, sino la personificación del orden jurídico) y, finalmente, Estado y derecho internacional (donde Kelsen extiende el sistema más allá del orden estatal y propone el monismo).

La recepción furiosa y las traducciones tardías del manifiesto

La recepción del libro fue inmediata y extensa. En los cinco años siguientes a su publicación, fue traducido a varias lenguas. En Italia apareció una traducción de Rinaldo Treves en 1952; la traducción francesa de Henri Thévenaz apareció poco después. En el mundo hispanohablante, fue la traducción de Luis Legaz y Lacambra, primero, y después la de Roberto J. Vernengo (Universidad Nacional Autónoma de México, 1982), con múltiples reimpresiones en Porrúa, la que se convertiría en la principal vía de recepción. La traducción inglesa tardó curiosamente mucho en llegar: el texto de la primera edición no fue traducido al inglés hasta 1992/2002, cuando Bonnie Litschewski Paulson y Stanley L. Paulson prepararon para Oxford University Press la edición titulada Introduction to the Problems of Legal Theory.

La obra provocó reacciones furiosas en varios frentes. Los iusnaturalistas —particularmente los neotomistas católicos— vieron en ella la culminación blasfema del positivismo que durante décadas habían combatido. Los marxistas la acusaron de formalismo burgués. Los nacionalistas vieron en su énfasis en el monismo internacionalista una amenaza para la soberanía del Estado-nación. Los iuspositivistas estatalistas clásicos, herederos de Laband y Gerber, la consideraron demasiado radical en su separación del Estado sustantivo. Pocas obras del siglo XX han logrado granjearse enemigos simultáneamente en todos los cuadrantes ideológicos de la época. Kelsen lo asumió con serenidad: si todos lo acusaban de lo contrario, quizá estaba tocando algo profundo.

El Stufenbau y la Grundnorm en la arquitectura de Hans Kelsen

La pirámide de Kelsen como metáfora y como ingeniería conceptual

Cualquier estudiante de derecho que haya pisado una facultad en cualquier país del mundo occidental desde 1945 ha escuchado, tarde o temprano, hablar de «la pirámide de Kelsen». La imagen es tan poderosa y tan didácticamente eficaz que se ha convertido en sinónimo de la teoría de la jerarquía normativa. Conviene, sin embargo, empezar por una aclaración histórica: Kelsen no inventó la pirámide.

La formulación original se debe a Adolf Julius Merkl, su colega más cercano en la Escuela de Viena, quien la elaboró en Das doppelte Rechtsantlitz (1918) y la sistematizó en Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues (1931), publicado en el Festschrift que la Escuela de Viena le dedicó a Kelsen por sus cincuenta años. Kelsen la adoptó con honestidad intelectual —siempre reconoció la paternidad de Merkl—, pero el nombre que se impuso en el mundo fue el del maestro, no el del colaborador. La traducción francesa de Charles Eisenmann en 1962 bautizó el Stufenbau como «pirámide» por analogía visual con las pirámides escalonadas egipcias, y desde ese momento la expresión «pirámide de Kelsen» circuló por universidades de todo el planeta.

Cómo funciona la jerarquía normativa del Stufenbau

¿Qué es, entonces, el Stufenbau? Literalmente, «construcción escalonada». Describe el orden jurídico como una estructura jerárquica en la que cada norma obtiene su validez de una norma superior que autoriza su creación. En la base están las normas individuales: sentencias judiciales, actos administrativos concretos, contratos privados. Por encima, las normas generales producidas por órganos inferiores: reglamentos administrativos. Más arriba, las leyes aprobadas por el Parlamento. Sobre las leyes ordinarias, las leyes constitucionales. En la cúspide del derecho positivo, la Constitución histórica.

La validez de cada escalón se deriva del escalón superior. Una sentencia es válida porque el juez que la dicta ha sido habilitado por una ley para dictarla en las condiciones que se dieron. La ley es válida porque el Parlamento que la aprobó actuó según los procedimientos previstos por la Constitución. La Constitución es válida porque fue producida por el poder constituyente conforme a… ¿conforme a qué? Llegamos al punto de fuga del sistema: la regresión al infinito. ¿Qué confiere validez a la Constitución histórica, primera y originaria, que no deriva su fuerza de ninguna norma positiva anterior?

La Grundnorm como presuposición lógico-trascendental

La respuesta kelseniana es la Grundnorm, la norma básica fundamental. Es el concepto más célebre, más controvertido y más comentado de toda la teoría pura. Kelsen la había venido formulando desde finales de los años diez —en 1920 usaba todavía el término Ursprungsnorm (norma originaria), que después abandonó por contener un elemento temporal que deseaba evitar—, y la cristalizó en su formulación madura en la Reine Rechtslehre de 1934.

Es crucial entender lo que la Grundnorm no es. No es una norma positivamente promulgada. Nadie la ha dictado. No se encuentra en ningún boletín oficial, ni en ningún compendio legislativo, ni en ningún acto histórico identificable. No es el texto de la Constitución escrito en papel; no es la voluntad del pueblo constituyente; no es un hecho histórico.

Entonces, ¿qué es? La Grundnorm es una presuposición lógico-trascendental, una hipótesis que el jurista adopta para poder interpretar los actos de la autoridad constituyente como actos válidamente creadores de derecho, y no como meros actos de fuerza bruta. En su formulación canónica, Kelsen la enuncia así: «Debe comportarse uno como lo ordena la constitución históricamente primera». La Grundnorm no dice qué debe hacerse materialmente; dice que debe obedecerse la Constitución positiva históricamente dada.

Kant y Cohen detrás del método trascendental aplicado al derecho

El lector que se enfrenta por primera vez a la Grundnorm suele sentir una mezcla de fascinación y perplejidad. ¿No es una trampa conceptual? ¿No es un truco lógico para evitar el regreso al infinito? En cierto sentido, sí. Pero es un truco consciente, profundamente pensado. Kelsen está aplicando al derecho el método trascendental kantiano que había aprendido de Hermann Cohen: así como Kant postuló ciertas categorías a priori del entendimiento para explicar cómo es posible la ciencia de la naturaleza, Kelsen postula la Grundnorm como condición de posibilidad de la ciencia del derecho. Sin ella, el jurista no tiene modo de distinguir entre un orden jurídico válido y un conjunto arbitrario de actos coercitivos. La Grundnorm es el postulado que transforma la fuerza en derecho.

La Grundnorm en el derecho internacional y la norma consuetudinaria

En el ámbito del derecho internacional, Kelsen propuso inicialmente que la Grundnorm fuera el principio pacta sunt servanda, los tratados deben cumplirse. Pero rectificó después, reformulando que la norma fundamental del derecho internacional debía ser la consuetudinaria: «Los Estados deben comportarse como han solido comportarse consuetudinariamente». Convirtió así a la costumbre internacional en el hecho creador originario de normas.

La Grundnorm cumple dos funciones dentro del sistema. La primera es unificar el orden jurídico, mostrando que todas sus normas derivan su validez, en última instancia, de una misma fuente hipotética. La segunda es establecer el carácter jerárquico y centralizado del orden: todas las normas se ordenan en escalones, y sobre todos los escalones reales se sitúa, hipotéticamente, la Grundnorm.

La evolución de la Grundnorm en la obra tardía de Kelsen

La evolución del concepto dentro de la propia obra kelseniana es, en sí misma, un capítulo dramático de la historia de la filosofía del derecho del siglo XX. En la primera edición de la Reine Rechtslehre de 1934, y en la fase que Stanley L. Paulson llama «neokantiana fuerte», la Grundnorm aparece como presupuesto lógico-trascendental, condición cognoscitiva. En la segunda edición de 1960, ya en la fase «neokantiana débil», Kelsen mantiene en líneas generales la formulación pero introduce matices. Y hacia el final de su vida, en la fase escéptica o voluntarista, en la Teoría general de las normas (póstuma 1979), Kelsen dará un giro sorprendente: si toda norma presupone un acto de voluntad —»no puede haber imperativo sin imperante»—, entonces la Grundnorm, que no ha sido voluntada por nadie, no puede ser una hipótesis cognoscitiva en el sentido estricto. Kelsen termina tratándola como una ficción consciente, al modo del «como si» (als-ob) de Hans Vaihinger: la ciencia jurídica debe proceder como si la Grundnorm fuera una norma puesta, aunque sepa que no lo es.

Este giro voluntarista final ha sido interpretado de maneras dispares. Iain Stewart lo ha llamado «el canto del cisne del positivismo jurídico», sugiriendo que el propio Kelsen terminó por desmontar las premisas sobre las que había construido su edificio. Richard Tur y Robert Walter, en cambio, consideran el cambio un desarrollo orgánico menor, no una ruptura. Stanley L. Paulson propone hablar de «metamorfosis» más que de contradicción. En cualquier caso, el hecho de que Kelsen, casi nonagenario, siguiera repensando su concepto más célebre en lugar de conformarse con la fórmula exitosa dice mucho sobre su honestidad intelectual. Otros pensadores habrían dejado intacto el éxito; él prefirió el rigor a la comodidad.

El debate de Hans Kelsen con Carl Schmitt sobre el guardián de la Constitución

Dos juristas antagónicos frente a la agonía de Weimar

No hay otro duelo intelectual en la historia del derecho constitucional del siglo XX comparable al que sostuvieron Hans Kelsen y Carl Schmitt entre 1929 y 1932. Dos de los mayores juristas en lengua alemana de la época, dos visiones filosóficamente incompatibles de la política y del derecho, y —como telón de fondo— la agonía de la República de Weimar y el ascenso del nazismo. Lo que estaba en juego no era una tecnicalidad procesal: era la cuestión de si el futuro de las democracias constitucionales europeas se jugaba en la aplicación rigurosa de normas o en la decisión soberana del ejecutivo en tiempos de crisis.

Los protagonistas no podían ser más distintos. Kelsen era judío convertido, socialdemócrata en simpatías, teórico del relativismo axiológico, defensor del pluralismo, arquitecto del Tribunal Constitucional austríaco como órgano técnico limitado. Schmitt era católico conservador, antidemócrata, teórico del «concepto de lo político» como distinción amigo-enemigo, defensor de la decisión soberana como núcleo último del orden político, y acabaría afiliándose al Partido Nazi en 1933 y justificando teóricamente la autoridad del Führer en los años siguientes. Kelsen creía que la Constitución era un conjunto de normas cuya aplicación correcta puede ser asegurada por un tribunal independiente. Schmitt creía que la Constitución, en último término, descansa sobre una decisión política concreta de un pueblo concreto, y que en momentos de excepción el soberano —aquel que decide sobre la excepción, según la famosa fórmula de Politische Theologie (1922)— no puede estar atado a la norma.

La secuencia bibliográfica del duelo entre 1929 y 1931

La secuencia bibliográfica del debate es clara. En 1929, Kelsen publica Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Esencia y desarrollo de la justicia constitucional), donde defiende al tribunal constitucional como guardián adecuado de la Constitución y teoriza la figura del legislador negativo. En 1931, Schmitt publica Der Hüter der Verfassung (El defensor de la Constitución), un libro de casi doscientas páginas en el que argumenta que un tribunal no puede proteger la Constitución en tiempos de crisis política extrema, porque la labor judicial es inherentemente «estática» y atada a normas que la realidad ha desbordado. Schmitt propone que el Presidente del Reich, como representante plebiscitario de la unidad del pueblo y titular de los «poderes neutrales», sea el guardián último de la Constitución, utilizando los decretos de emergencia del artículo 48 de la Constitución de Weimar para «salvar» el Estado en situaciones excepcionales.

Ese mismo 1931, Kelsen responde con un ensayo demoledor: Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, o ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? La respuesta kelseniana es concentrada en términos pero contundente en alcance. Schmitt, sostiene Kelsen, disfraza una defensa del principio monárquico bajo el ropaje de una teoría de la «unidad política». La figura de un «poder neutral» situado por encima de la Constitución es un concepto que proviene de Benjamin Constant y que en la Europa restaurada de principios del XIX servía para justificar la posición del monarca constitucional como árbitro por encima de los partidos. Schmitt, denuncia Kelsen, está tratando de importar ese artefacto ideológico decimonónico al presidencialismo weimariano, y así abrir la puerta a un uso cada vez más amplio del artículo 48 de emergencia que terminará por disolver la separación de poderes. Si el Presidente del Reich es el guardián último, entonces la Constitución deja de ser un límite al poder para convertirse en un instrumento del poder. Y si la ley fundamental depende para su supervivencia de la decisión política del órgano al que debería limitar, el círculo vicioso es letal.

El Preussenschlag de julio de 1932 y la sentencia salomónica del Staatsgerichtshof

El debate no se quedó en los libros. En julio de 1932 se materializó en el tribunal. El canciller conservador Franz von Papen, utilizando precisamente los decretos de emergencia del artículo 48, depuso al gobierno socialdemócrata del Estado federado de Prusia —el más grande y poblado de Alemania—, alegando que ese gobierno no podía mantener el orden público tras violentos enfrentamientos entre comunistas y nazis en Altona (el «Domingo sangriento de Altona» del 17 de julio de 1932). Fue el famoso Preussenschlag, o «golpe contra Prusia». El gobierno federado prusiano depuesto, junto con otros Länder afectados, llevó el caso al Staatsgerichtshof del Reich como «Preußen contra Reich».

Los dos teóricos intervinieron desde posiciones opuestas. Schmitt defendió la intervención como un acto necesario de soberanía en circunstancias excepcionales, un uso legítimo del artículo 48 para restaurar el orden. Kelsen denunció que la intervención destruía los principios de federalismo y democracia sobre los que se basaba Weimar, y que convertía al Presidente del Reich en un dictador constitucional encubierto. El 25 de octubre de 1932, el Staatsgerichtshof emitió una sentencia salomónica que buscaba dividir la diferencia: permitió que el Reich asumiera el control administrativo temporal de Prusia pero prohibió la destitución permanente de los ministros prusianos. Kelsen criticó la sentencia con dureza, viéndola como una capitulación del derecho ante la fuerza política bruta. Apenas dos meses después de la decisión, el 30 de enero de 1933, Hitler sería nombrado Canciller del Reich.

Quién ganó la guerra histórica entre Kelsen y Schmitt

Visto a la distancia de casi un siglo, el debate Kelsen-Schmitt parece un oráculo oscuro. Kelsen advirtió con precisión casi clínica que un sistema que acepta suspender la norma «por razones de salvación» en la práctica entrega la Constitución al juicio subjetivo del gobernante; Schmitt teorizó y celebró esa suspensión, y en 1933 acompañó ideológicamente al régimen que la ejecutó hasta sus últimas consecuencias. Tras 1945, los tribunales constitucionales de Alemania Federal, Italia, España, Portugal, Sudáfrica y decenas de países más fueron construidos sobre la tesis kelseniana: la Constitución debe ser interpretada y protegida por un órgano jurisdiccional independiente, precisamente para que el ejecutivo no sea quien decida, en el momento de la emergencia, qué dice la norma suprema.

Lars Vinx ha ofrecido la traducción inglesa íntegra de los textos del debate en The Guardian of the Constitution. Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law (Cambridge, 2015), lo que ha permitido el estudio contemporáneo del episodio desde el mundo anglosajón. El triángulo Schmitt-Kelsen-Heller —con Hermann Heller defendiendo desde el socialismo un «Rechtsstaat social» contra el formalismo kelseniano y contra el decisionismo schmittiano— ha sido reconstruido magistralmente por David Dyzenhaus en Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar (Oxford, 1997). Lo que esos estudios muestran es que el duelo no fue una simple disputa entre académicos. Fue la traducción intelectual de la guerra civil que se libraba en las calles de Berlín, Viena y Múnich durante los años finales de Weimar. Kelsen perdió esa batalla política porque Alemania adoptó la solución schmittiana y Hitler triunfó. Pero Kelsen ganó la guerra histórica: después de 1945, el constitucionalismo democrático europeo se construyó sobre sus cimientos, no sobre los de Schmitt.

El monismo internacionalista y la civitas maxima de Hans Kelsen

El internacionalismo como parte estructural del sistema kelseniano

Para muchos lectores, Hans Kelsen es sinónimo de «Teoría Pura del Derecho» y «Tribunal Constitucional». Es un encasillamiento comprensible, pero incompleto. Una parte muy sustancial de su obra —quizá la tercera parte de su producción total— está dedicada al derecho internacional. Su amigo y discípulo Josef Kunz, y su intérprete contemporáneo Jörg Kammerhofer, han insistido con razón en que el internacionalismo no fue una derivación tardía ni periférica del sistema kelseniano, sino parte constitutiva del proyecto desde sus orígenes.

Dualismo de Triepel y Anzilotti frente al monismo de Kelsen

La cuestión medular del derecho internacional clásico, desde el siglo XIX, era la relación entre el derecho internacional y los derechos estatales. Dos grandes doctrinas competían. El dualismo, defendido por Heinrich Triepel y Dionisio Anzilotti, sostenía que el derecho internacional y los derechos estatales son dos sistemas normativos separados, con sujetos distintos (Estados los primeros; individuos los segundos) y fundamentos de validez independientes. El monismo, en cambio, sostenía que ambos son parte de un único sistema unificado, aunque la variante del monismo podía ser «con primacía del derecho estatal» (cada Estado determina el alcance del derecho internacional que reconoce) o «con primacía del derecho internacional» (el derecho internacional precede y determina la validez de los órdenes estatales).

Kelsen se posicionó, desde muy temprano —en Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (1920)— a favor del monismo con primacía del derecho internacional. Su argumento no era ideológico ni meramente ético, sino lógico-epistemológico. Si cada Estado pudiera determinar por sí mismo qué es el derecho internacional que lo obliga, entonces el derecho internacional no sería propiamente obligatorio; sería una especie de auto-compromiso reversible. Para explicar cómo los Estados adquieren la competencia de celebrar tratados y de crear costumbre internacional, hace falta una norma habilitante que esté por encima de ellos. Esa norma tiene que ser de derecho internacional. De ahí se sigue que el derecho internacional precede lógicamente a los órdenes estatales.

Los Estados como ordenamientos delegados del derecho internacional

La consecuencia de esta visión es impresionante: los Estados nacionales son, desde el punto de vista del monismo kelseniano, ordenamientos jurídicos delegados dentro del orden jurídico internacional. Su competencia territorial, su competencia personal, su competencia para crear normas internas derivan, en última instancia, del reconocimiento internacional. La soberanía nacional absoluta, concebida como atributo sustancial de un Estado-nación, es un mito metafísico que la teoría pura disuelve.

Kelsen asociaba esta concepción con un ideal pacifista explícito. El lema que tomó prestado del derecho natural estoico medieval —civitas maxima, la ciudad máxima, la comunidad política universal— describía el horizonte regulativo hacia el que, a su juicio, debía evolucionar el derecho internacional: hacia una comunidad jurídica mundial donde los Estados se subordinaran a normas comunes, los conflictos se resolvieran por adjudicación internacional en lugar de guerra, y los individuos fueran sujetos directos de ciertas normas internacionales (sobre todo las penales).

La trilogía internacionalista de Kelsen en la época americana

Esta visión alcanzó su expresión más sistemática en la trilogía internacionalista de la época americana: Law and Peace in International Relations (1942, basado en sus Oliver Wendell Holmes Lectures de 1940-41 en Harvard), Peace Through Law (1944) y el monumental The Law of the United Nations (1950, más de novecientas páginas de comentario sistemático a la Carta de la ONU, varias veces reeditado hasta 1966). El programa de Kelsen en estas obras es concreto: la paz mundial solo puede alcanzarse transformando al derecho internacional en un sistema verdaderamente coercitivo, lo que requiere jurisdicción obligatoria de un tribunal internacional sobre todos los Estados, responsabilidad criminal individual por violaciones graves del derecho internacional, y transformación progresiva de la guerra —que en el derecho internacional clásico era un «derecho» soberano de los Estados— en acto ilícito o sanción colectiva.

Kelsen rehabilitó, desde una perspectiva estrictamente positivista, la doctrina clásica del bellum iustum (guerra justa), pero con una reformulación radical: para que el derecho internacional sea verdadero derecho, debe ser coercitivo; la única guerra legítima es la que se emplea como sanción de la comunidad internacional contra un Estado agresor. Esta visión influyó directamente en el diseño de la Carta de la ONU de 1945, donde el uso de la fuerza está prohibido salvo en legítima defensa (art. 51) o en acciones colectivas autorizadas por el Consejo de Seguridad (capítulo VII).

Kelsen en la Comisión de Naciones Unidas para los Crímenes de Guerra

Uno de los episodios más significativos de esta trayectoria fue su trabajo con la Comisión de las Naciones Unidas para los Crímenes de Guerra (United Nations War Crimes Commission, UNWCC) tras la Segunda Guerra Mundial. Kelsen escribió ensayos fundamentales que sentaron bases conceptuales para los Juicios de Núremberg y Tokio: «Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Criminals» (California Law Review, 31, 1943), «The Rule Against Ex Post Facto Law and the Prosecution of the Axis War Criminals» (1944) y «Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?» (The International Law Quarterly, 1947). También colaboró en la redacción de la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945, el documento fundacional del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, aportando argumentos sobre la responsabilidad penal individual por crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

El propio Kelsen era consciente de que la aplicación retroactiva de ciertos tipos penales en Núremberg creaba tensiones con el principio de legalidad (nullum crimen sine lege), y abordó el problema con la honestidad teórica que lo caracterizaba: reconoció la tensión, argumentó que el valor sustantivo de sancionar los crímenes de guerra pesaba más en ese momento histórico que el formalismo del principio, y dejó asentado que el precedente debía consolidarse hacia el futuro mediante tipos penales internacionales prospectivos, no improvisarse cada vez. Es decir, defendió Núremberg como necesidad extraordinaria y exigió que no se repitiera el atajo: el paso siguiente debía ser la creación de una jurisdicción penal internacional permanente, con tipos pre-establecidos y garantías procesales. La creación medio siglo después de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma de 1998) puede leerse como la materialización tardía del programa que Kelsen había delineado en los años cuarenta.

El exilio de Hans Kelsen entre Colonia, Ginebra, Praga y Estados Unidos

La destitución vienesa de 1930 y la cátedra en Colonia

La salida de Viena en 1930 no fue, en sentido estricto, un exilio. Fue más bien un destierro académico forzado por la coalición política de los cristiano-sociales con sectores eclesiásticos, que había culminado con la reforma constitucional de 1929 y con la disolución de facto del Tribunal Constitucional original. El 15 de febrero de 1930, los jueces del Tribunal perdieron sus puestos en aplicación de la nueva ley; Kelsen, que era considerado cercano al Partido Socialdemócrata Austríaco (SPÖ) aunque nunca había estado formalmente afiliado, fue destituido. A ese golpe institucional se sumaron hostigamientos antisemitas de colegas en la Facultad de Derecho. La combinación era insoportable. Kelsen aceptó, en noviembre de 1930, una cátedra en la Universidad de Colonia, Alemania, donde pudo trabajar con relativa calma en derecho internacional público durante dos años.

En 1932 y 1933 fue decano de la Facultad de Derecho de Colonia. Era su segundo decanato en una década, después del de Viena en 1920 y 1921. Alcanzó la máxima posición académica de un profesor de derecho alemán. Duró poco. El 30 de enero de 1933 Hitler fue nombrado Canciller. El 7 de abril del mismo año se aprobó la Ley para la Restauración del Servicio Civil Profesional (Berufsbeamtengesetz), que prohibía el ejercicio de funciones públicas a los «no arios». El 13 de abril de 1933 Kelsen fue suspendido de su cátedra por esa ley. En los meses siguientes intentó regresar a Viena, pero la Universidad de Viena, bajo el control político de los cristiano-sociales, se negó a readmitirlo. Austria, en 1933, ya no era un refugio seguro para un judío socialdemócrata.

Ginebra 1934-1940 y la habilitación de Hans Morgenthau

Aceptó entonces una plaza en el Institut Universitaire de Hautes Études Internationales de Ginebra, fundado en 1927 por el internacionalista suizo William Rappard. Era una institución joven, prestigiosa, bilingüe (francés e inglés), especializada en derecho internacional y relaciones internacionales, financiada en parte por la Fundación Rockefeller. Kelsen empezó a enseñar allí derecho internacional desde septiembre de 1933, en francés, hasta 1940. En Ginebra, Kelsen escribió la primera edición de la Reine Rechtslehre (1934) y dirigió la habilitación de Hans Morgenthau, quien se convertiría décadas después en el padre fundador del realismo político en las relaciones internacionales.

En 1936 aceptó una cátedra adicional en la Universidad Alemana de Praga (Deutsche Karl-Ferdinands-Universität), alternando semestres entre Ginebra y Praga. Era un regreso a la ciudad de su nacimiento, aunque en condiciones radicalmente distintas: Praga era ahora capital de una república checa independiente, y la universidad de lengua alemana era un enclave cada vez más presionado por las tensiones nacionalistas. El Pacto de Múnich del 30 de septiembre de 1938 —por el cual Francia y el Reino Unido aceptaron la anexión alemana de los Sudetes checos— hizo imposible la continuidad de Kelsen en Praga. La docencia praguense cesó al final del semestre de invierno 1937-1938. A fines de 1939 fue formalmente jubilado en Ginebra sin pensión, después de años de contrato precario.

La travesía del Atlántico y el desembarco en Harvard

El 21 de junio de 1940 Kelsen abandonó Ginebra con Margarete y llegó a Nueva York. Tenía cincuenta y ocho años. Era, por tercera vez en diez años, un académico que empezaba de cero. Con el apoyo de Roscoe Pound, entonces decano de Harvard Law School y admirador declarado de Kelsen desde 1934, llegó a Harvard como research associate y luego como lecturer. Ese mismo año de 1940 impartió las prestigiosas Oliver Wendell Holmes Lectures en Harvard, que se publicarían en 1942 como Law and Peace in International Relations. Enseñó también en Wellesley College, una pequeña universidad femenina de Massachusetts, durante el curso 1941-1942.

Berkeley y la curiosa cátedra de Ciencia Política

En 1942 fue nombrado profesor visitante en la Universidad de California, Berkeley, no en la Facultad de Derecho sino en el Departamento de Ciencia Política. El detalle institucional importa. Como múltiples biógrafos apuntan, «la Teoría Pura rara vez fue entendida en Estados Unidos y a Kelsen nunca se le dio un puesto permanente en una escuela de derecho»: el pragmatismo jurídico norteamericano, el realismo de Oliver Wendell Holmes y Karl Llewellyn, la tradición del common law, miraban con perplejidad o con franco escepticismo la depuración metodológica kelseniana. Para los juristas americanos, Kelsen parecía demasiado formalista, demasiado continental, demasiado obsesionado con la pureza lógica. Paradójicamente, quienes lo apreciaron mejor fueron los politólogos: Kelsen encajó en Berkeley como profesor de política internacional y teoría del Estado, no como profesor de derecho positivo.

Entre 1945 y 1952 ocupó una cátedra plena en Berkeley, dedicada a «derecho internacional, teoría general del derecho y orígenes de las instituciones jurídicas». Obtuvo la nacionalidad estadounidense el 28 de julio de 1945. Fue asesor legal de la UNWCC, como ya se mencionó, y enseñó también en el Naval War College de Newport, Rhode Island, formando a oficiales de la Marina estadounidense en derecho internacional. Se retiró formalmente de Berkeley en 1952, a los setenta y un años, pero continuó trabajando intensamente hasta su muerte.

Entre los muchos exiliados centroeuropeos de su generación que recalaron en Berkeley —Ernst Kantorowicz, Hans Morgenthau, Leo Strauss, tantos otros—, Kelsen fue quizás el que más amplia red internacional mantuvo. Corresponsal constante con Alemania, Austria, Italia, Francia, América Latina. Asesor intermitente de gobiernos e instituciones internacionales. Lector apasionado de todo lo que se publicaba sobre teoría del derecho en cualquier idioma. Y un anciano cada vez más conocido en su entorno como «el Kelsen de la teoría pura», al que visitaban estudiantes de todo el mundo en su casa tranquila de Orinda, en el East Bay de San Francisco, con el Tamalpais visible al oeste y el Pacífico a una hora escasa en automóvil.

General Theory of Law and State, Hans Kelsen reformulado para el mundo anglosajón

Una reformulación integral pensada para Harvard, Yale y Oxford

En 1945, pocos meses después de terminar la Segunda Guerra Mundial, apareció en Cambridge, Massachusetts, publicado por Harvard University Press en traducción de Anders Wedberg, un volumen de seiscientas páginas titulado General Theory of Law and State. La obra iba a convertirse, durante medio siglo, en la principal vía de entrada a Kelsen para el mundo anglosajón, y su influencia sobre la academia jurídica estadounidense, canadiense, australiana y británica resulta difícil de exagerar.

El libro no es una simple traducción de la Reine Rechtslehre de 1934. Es una reformulación integral, escrita pensando en un público educado en la tradición del common law, con ejemplos del derecho constitucional estadounidense, del derecho contractual inglés, del derecho penal australiano, que sustituyen o complementan los ejemplos del derecho continental europeo presentes en las obras anteriores. Kelsen era consciente de que si pretendía ser leído fuera del mundo germano-latino, tenía que hablar el idioma jurídico —conceptual, no lingüístico— de Harvard, Yale y Oxford.

La arquitectura del libro, de la nomostatics a la nomodynamics

La estructura del libro es particularmente reveladora del orden expositivo que Kelsen consideraba pedagógicamente óptimo. La primera parte, titulada «The Law», se abre con la nomostatics: concepto de derecho, sanción, ilícito, deber, responsabilidad, derecho subjetivo, competencia, imputación, persona. Pasa luego a la nomodynamics: el orden jurídico como sistema dinámico, la jerarquía de normas, los procedimientos de creación normativa, la interpretación. Solo después aborda la segunda parte, «The State»: la relación entre derecho y Estado, los elementos del Estado, la separación de poderes, democracia y autocracia, centralización y descentralización, y finalmente la relación entre derecho nacional y derecho internacional.

La lección metodológica es inequívoca: para Kelsen, la teoría del Estado debe derivarse de la teoría del derecho, y no al revés. Primero el sistema normativo; luego, como personificación jurídica de ese sistema, el Estado. Invertir el orden —comenzar por la naturaleza sustancial del Estado y derivar después el derecho de esa naturaleza— es, para Kelsen, la vía segura para reintroducir la metafísica política por la puerta de atrás.

Hart, Raz y Dworkin dialogando críticamente con la obra americana

La recepción anglosajona del libro fue lenta pero profunda. Durante los años cincuenta y sesenta, General Theory of Law and State se convirtió en lectura obligatoria en los seminarios de jurisprudencia de las mejores escuelas de derecho estadounidenses. H. L. A. Hart, quien publicaría The Concept of Law en 1961, leyó con extrema atención esta obra y construyó su propio positivismo en diálogo crítico con Kelsen: la famosa «regla de reconocimiento» de Hart es, en un sentido importante, su respuesta a la Grundnorm kelseniana, y su conocida crítica a Kelsen como «duplicador innecesario» de la normatividad parte de esta matriz. Joseph Raz, discípulo de Hart, también construyó buena parte de su obra sobre la normatividad del derecho en diálogo con Kelsen. Ronald Dworkin, en Taking Rights Seriously (1977) y Law’s Empire (1986), atacaría al positivismo kelseniano por su incapacidad para explicar los principios morales que operan, según él, como fundamentos últimos de la decisión judicial. Pero incluso Dworkin reconocía que cualquier teoría seria del derecho del siglo XX tenía que medirse con Kelsen.

Stanley Paulson y la segunda ola de recepción anglosajona

Hubo una segunda ola de recepción anglosajona a partir de los años ochenta, impulsada sobre todo por Stanley L. Paulson, jurista estadounidense formado en Missouri y en Kiel, quien dedicó la mayor parte de su carrera a editar, traducir y reinterpretar a Kelsen. Paulson estableció la periodización hoy canónica de las «cuatro fases» del pensamiento kelseniano —constructivista/crítica (1911-1920), neokantiana fuerte (1920-mediados 1930), neokantiana débil (finales 1930-1960) y escéptica/empirista (post-1960)—, una periodización que ha estructurado la recepción académica internacional desde entonces. Paulson, junto con Bonnie Litschewski Paulson, tradujo al inglés la primera edición de la Reine Rechtslehre como Introduction to the Problems of Legal Theory (Oxford, 1992/2002), reparando una laguna editorial que había durado casi sesenta años.

Una curiosidad pedagógica: cuando Kelsen impartía sus seminarios en Berkeley, muchos alumnos estadounidenses se quejaban de su inglés fuertemente acentuado y del carácter abstracto de sus explicaciones. Julius Kraft, que había estudiado con él en Viena y lo volvió a leer en inglés, escribió en 1946 en el American Journal of International Law una frase que quizá captura mejor que ninguna otra la experiencia de leer a Kelsen: «sólo una mente totalmente concentrada en esa estructura lógica puede seguir el penetrante análisis de Kelsen». Leerlo exige, en efecto, disponer de una concentración equivalente a la suya. Quien no está dispuesto a ese esfuerzo tiende a encontrar su prosa árida; quien sí lo está, descubre una arquitectura conceptual cuya belleza geométrica recuerda a la de un teorema.

The Law of the United Nations, el gran comentario a la Carta de la ONU

Novecientas páginas de análisis artículo por artículo

Si General Theory of Law and State fue la obra con la que Kelsen reformuló su teoría jurídica general para el mundo anglosajón, The Law of the United Nations (Nueva York, Praeger, 1950) fue la obra con la que se consagró como el más importante comentarista sistemático de la Carta de San Francisco y como un pilar imprescindible del derecho internacional de posguerra.

El libro es monumental: más de novecientas páginas, un comentario artículo por artículo de la Carta de las Naciones Unidas aprobada el 26 de junio de 1945 y en vigor desde el 24 de octubre de ese mismo año. Kelsen analiza con precisión quirúrgica el preámbulo, la membresía, los órganos (Asamblea General, Consejo de Seguridad, Corte Internacional de Justicia, Consejo Económico y Social, Consejo de Administración Fiduciaria, Secretaría), los procedimientos de admisión y expulsión, el sistema de mantenimiento de la paz, los poderes del Consejo de Seguridad bajo el capítulo VII, el régimen de los territorios en fideicomiso, las obligaciones de los Estados miembros, el conflicto entre normas de la Carta y otros tratados (art. 103). El comentario es tan exhaustivo y tan preciso que se convirtió, durante décadas, en la referencia obligada para diplomáticos, juristas internacionales, asesores de cancillerías y estudiosos de organizaciones internacionales. La obra tuvo un suplemento publicado en 1951 y varias reimpresiones hasta 1966.

Severidad kelseniana frente al lenguaje político de la Carta

Lo distintivo del enfoque kelseniano frente a otros comentarios de la Carta —el de Cot y Pellet, el de Simma, el de Dinstein, los grandes manuales posteriores— es su voluntad de aplicar criterios estrictamente jurídicos al texto, señalando con frecuencia las inconsistencias entre el lenguaje político aspiracional de los redactores y las exigencias de un sistema jurídico coherente. Kelsen no comenta la Carta como un entusiasta del sistema de la ONU —de hecho, es a menudo severo con sus ambigüedades y sus aparentes contradicciones—; la comenta como un técnico que quiere entender qué dicen las normas exactamente y qué consecuencias jurídicas se siguen de ellas. Esta severidad metodológica dio al libro una autoridad peculiar: incluso los que discrepaban de las tesis de Kelsen tenían que medirse con su análisis.

Principles of International Law, la síntesis didáctica de Hans Kelsen

El manual de 1952 y la segunda edición revisada por Tucker

En 1952, dos años después del gran comentario a la Carta, apareció Principles of International Law, una síntesis didáctica en un volumen más manejable que recogía las tesis centrales de Kelsen sobre el derecho internacional para uso docente. Robert W. Tucker preparó una segunda edición profundamente revisada en 1966 que, durante décadas, se usaría como libro de texto en cursos avanzados de derecho internacional en las universidades americanas.

La agenda internacionalista de Kelsen en estos años no se limitó a los grandes volúmenes. Dictó en 1953 un curso titulado «Théorie du droit international public» en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, el foro más prestigioso para los internacionalistas del planeta. Publicó ensayos sobre la responsabilidad colectiva e individual en derecho internacional, sobre la legitimidad de Núremberg, sobre la adjudicación obligatoria de controversias, sobre el desarme. Participó como asesor del gobierno de Estados Unidos en el proceso de Núremberg y colaboró en la redacción de la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945. Ayudó al desarrollo conceptual del régimen de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y crímenes contra la humanidad.

Paz por medio del derecho como programa científico

En su visión más amplia, lo que Kelsen pretendía con toda esta obra era institucionalizar un régimen internacional verdaderamente jurídico que sustituyera, progresivamente, la lógica anárquica del derecho internacional clásico por la lógica ordenada de un sistema centralizado. Era consciente de que el camino sería largo y que la Guerra Fría imponía obstáculos enormes. Pero mantuvo, hasta el final de su vida, la convicción de que no había otra alternativa a la guerra permanente que la construcción paciente de un orden jurídico mundial. «Paz por medio del derecho» no era un lema propagandístico; era un programa científico.

Reine Rechtslehre segunda edición de 1960, la cima madura de la Teoría Pura

Un volumen cinco veces más voluminoso que el de 1934

En 1960, Kelsen, a los setenta y nueve años, publicó en Viena, por la editorial Franz Deuticke, la segunda edición, profundamente ampliada, de la Reine Rechtslehre. Lo que en 1934 había sido un librito de doscientas treinta y seis páginas era ahora un volumen de casi quinientas páginas, cinco veces más voluminoso. La obra fue traducida al inglés en 1967 por Max Knight como Pure Theory of Law (University of California Press), y en 1982 al español por Roberto J. Vernengo para la Universidad Nacional Autónoma de México, con múltiples reimpresiones posteriores en Porrúa. Se convertiría, para varias generaciones de juristas hispanoamericanos, en la puerta principal al kelsenianismo.

Continuidad del sistema kelseniano tras un cuarto de siglo

¿Qué cambió entre 1934 y 1960? Todo y nada. Todo, porque Kelsen había pasado un cuarto de siglo dialogando críticamente con la filosofía analítica angloamericana, con el common law, con el realismo jurídico estadounidense, con las discusiones de posguerra sobre Núremberg y los derechos humanos, con la crítica radbruchiana al positivismo. Nada, porque la arquitectura fundamental del sistema se mantuvo intacta: separación radical de ser y deber ser, derecho como sistema normativo autónomo, jerarquía escalonada, Grundnorm presupuesta, monismo internacionalista.

Estática jurídica y dinámica jurídica como dos caras del sistema

Los cambios más visibles de la segunda edición son varios. Primero, una presentación sistemática del orden jurídico dividida en «estática jurídica» (nomostatics: conceptos estructurales como norma, sanción, deber, derecho subjetivo, competencia, imputación, persona) y «dinámica jurídica» (nomodynamics: orden jurídico como sistema productor de normas, jerarquía, interpretación, métodos de creación, relación entre creación y aplicación). Esta dicotomía organizativa ya estaba presente en General Theory of Law and State, pero se refina en 1960 con mayor precisión conceptual.

La radicalización de la teoría kelseniana de la interpretación

Segundo, una radicalización importante de la teoría de la interpretación. Kelsen sostiene ahora, con mucha más claridad que antes, que toda norma superior funciona como un marco (Rahmen) dentro del cual caben varias concretizaciones válidas; la interpretación no determina una única respuesta correcta; los métodos tradicionales de interpretación —gramatical, histórico, sistemático, teleológico— producen resultados posibles pero ninguno es objetivamente preferible. Más aún: el juez que aplica una norma crea derecho individual dentro de ese marco, y en casos extremos incluso puede producir una norma que se salga del marco sin que el sistema jurídico pierda por ello su coherencia. Esta tesis anticipa el «realismo jurídico moderado» del último tercio del siglo XX y se enfrenta frontalmente a la doctrina dworkiniana de la «única respuesta correcta».

Tercero, un apéndice final sobre «El problema de la justicia» que recoge en forma madura los argumentos de What is Justice? (1957): la justicia absoluta es un ideal irracional, las doctrinas del derecho natural son ideologías particulares disfrazadas de conocimiento racional, la ciencia jurídica debe ser descriptiva no valorativa. La edición de estudio alemana de 2017, preparada por Matthias Jestaedt, reincorpora además las correcciones hechas por Kelsen para la traducción italiana de 1966, que en su momento no llegaron a incorporarse a la edición alemana viva.

El testamento académico del maestro según Paulson

Stanley L. Paulson ha descrito la segunda edición como «la versión más madura y la última exposición coherente de la Teoría pura», el «punto culminante y la conclusión de la llamada fase clásica» del pensamiento kelseniano. Es, en efecto, la obra que muchos lectores asocian directamente con el nombre Kelsen cuando se acercan por primera vez al positivismo jurídico. La primera edición de 1934 es un manifiesto vibrante de un cincuentón en el exilio; la segunda edición de 1960 es el testamento académico de un maestro anciano y sereno, que ha tenido tiempo de pensar sus propias tesis desde todos los ángulos posibles.

Allgemeine Theorie der Normen de 1979, el giro escéptico final de Hans Kelsen

El manuscrito póstumo hallado sobre el escritorio de Orinda

Cuando Kelsen murió el 19 de abril de 1973, sobre su escritorio en la casa de Orinda había un manuscrito enorme, inconcluso en sentido estricto pero suficientemente avanzado para ser publicado. Ese manuscrito, editado pacientemente por sus albaceas intelectuales Kurt Ringhofer y Robert Walter del Hans Kelsen-Institut de Viena, vería la luz en 1979 como Allgemeine Theorie der Normen, o Teoría general de las normas. La traducción inglesa General Theory of Norms, a cargo de Michael Hartney, apareció por Oxford University Press en 1991. Hay traducciones alemanas, inglesas, italianas y españolas. Es la última gran obra kelseniana, y la más sorprendente de todas.

Por qué Kelsen desmonta su propio edificio lógico

¿Por qué sorprendente? Porque, en sus páginas, Kelsen parece desmontar —o al menos matizar gravemente— varias tesis centrales del sistema que había construido durante seis décadas. La obra examina la aplicabilidad de la lógica a las normas revisando más de doscientos filósofos y teóricos, desde Aristóteles hasta Wittgenstein, y adoptando una posición que algunos intérpretes han calificado de «irracionalismo normativo»: Kelsen sostiene, contra lo que él mismo había admitido en obras anteriores, que los principios lógicos (principio de no contradicción, silogismo, modus ponens) no son aplicables a las normas en el sentido en que son aplicables a las proposiciones declarativas.

Las normas, argumenta el Kelsen tardío, son sentidos de actos de voluntad. «No puede haber imperativo sin imperante»: toda norma presupone un acto de voluntad de algún órgano creador. Si se aceptan dos premisas —que las normas son sentidos de voluntades, y que los actos de voluntad no se pueden deducir unos de otros por pura lógica—, entonces la lógica no se aplica directamente a las normas. Esto obliga a replantear numerosos problemas: ¿qué significa que una sentencia «aplica» una ley si no puede haber deducción lógica estricta de la norma individual a partir de la norma general? ¿qué sucede con la validez de las normas contradictorias en un mismo sistema? ¿cómo se fundamenta la unidad lógica del orden jurídico si la lógica no es su columna vertebral?

La Grundnorm reconvertida en ficción vaihingeriana

El giro es también voluntarista respecto de la Grundnorm. Si toda norma presupone un acto de voluntad, y la Grundnorm no ha sido voluntada por nadie, entonces la Grundnorm no puede ser una norma en sentido estricto. Kelsen la reformula como una ficción consciente, al modo del als-ob de Vaihinger: la ciencia jurídica debe proceder «como si» existiera una norma presupuesta que valida la Constitución histórica, aunque sepa que tal norma no es realmente una norma.

Iain Stewart ha interpretado el giro final como «el canto del cisne» del positivismo jurídico: el propio Kelsen desmontaría, en su última obra, las premisas sobre las que había construido su sistema. Otros lectores, como Richard Tur, Robert Walter o Matthias Jestaedt, consideran que el cambio es orgánico y menor, no una ruptura: ya en la segunda edición de 1960 se podían encontrar los indicios del giro. Stanley L. Paulson propone una lectura mixta: el Kelsen tardío atraviesa una «metamorfosis» doloroso pero consistente con su vocación de pureza metodológica. Si la aplicación directa de la lógica a las normas suponía una forma de naturalismo conceptual, entonces la pureza exige abandonarla.

Die Illusion der Gerechtigkeit y Secular Religion como otros textos póstumos

Hay algo conmovedor en esta última fase del pensamiento kelseniano. Un hombre de más de ochenta y cinco años, casi ciego, escribiendo a mano o dictando a Margarete y a sus secretarios, sigue revisando las tesis sobre las que había construido su reputación mundial. No se conforma con pasar a la posteridad como el padre de la teoría pura; quiere asegurarse de que la teoría pura, si sobrevive, lo haga en una versión rigurosamente verificada. Cuando los albaceas encontraron los folios del manuscrito tras su muerte, comprendieron que estaban ante el testamento intelectual de un pensador que había dedicado su vida a la pureza en el sentido más literal posible: a no dejar ni una sola premisa sin examinar.

Junto con Allgemeine Theorie der Normen, los albaceas editaron y publicaron otros textos del legado. Die Illusion der Gerechtigkeit (1985, Viena), preparada por Kurt Ringhofer y Robert Walter, es una gran crítica sistemática de Platón, la culminación de la filosofía jurídica y política negativa de Kelsen frente a la tradición del idealismo metafísico. Secular Religion (Viena, 2012; segunda edición 2017), escrita originalmente en inglés entre 1952 y 1964 como respuesta ampliada a Eric Voegelin —su antiguo discípulo vienés convertido en filósofo político conservador católico—, es una obra anticlerical y antimilenarista que Kelsen había retirado en 1964, probablemente por precaución ante la sensibilidad religiosa estadounidense, y que volvió a imprenta casi medio siglo después. El proyecto de las Obras Completas (Hans Kelsen Werke), dirigido por Matthias Jestaedt y coeditado por Mohr Siebeck y el Hans Kelsen-Institut, está publicando desde 2007 una edición histórico-crítica en treinta y dos volúmenes prevista para completarse en 2042. Cuando esté terminada, será probablemente la edición de un jurista más completa, más erudita y más monumental jamás producida.

Tensiones, conflictos y sombras en la vida de Hans Kelsen

La sombra del judío convertido que nunca dejó de ser judío

Ninguna biografía seria de Hans Kelsen debería presentarlo como un monumento sin fisuras. Su vida tuvo zonas de tensión, episodios dolorosos, controversias no resueltas y sombras reales. Ocultarlas sería convertir la biografía en hagiografía, lo cual sería, para un hombre que dedicó toda su obra a desmontar mistificaciones, la traición póstuma más incongruente.

La primera sombra es la del judío convertido. Las dos conversiones religiosas —al catolicismo en 1905, al luteranismo en 1912— no fueron, como hemos visto, decisiones de fe sino cálculos de supervivencia profesional y familiar en una Viena estructuralmente antisemita. Kelsen nunca intentó ocultar el pragmatismo del cálculo y siempre se reconoció agnóstico. Pero las conversiones no le sirvieron de escudo. Los nazis de 1933 lo destituyeron por «no ario». Los cristianosociales austríacos de 1930 lo habían purgado ya del Tribunal Constitucional sabiendo perfectamente que era judío de origen. El pasaporte bautismal fue un papel sin vigencia en los momentos de la verdad. Quien lee hoy los documentos biográficos no puede evitar un asomo de melancolía por ese hombre que hizo todo lo que la Viena asimilacionista pedía —bautizo, matrimonio luterano, formación en la alta cultura imperial, cátedra, Tribunal Constitucional— y que, a pesar de todo, no pudo impedir que la historia lo tratara como tratara a sus padres: como judío centroeuropeo en un continente que había decidido expulsar a los judíos centroeuropeos.

La acusación injusta de haber dejado indefenso al derecho frente al nazismo

La segunda sombra es la acusación de haber dejado al derecho indefenso ante el nazismo. La acusación proviene de múltiples fuentes: iusnaturalistas como Gustav Radbruch, Lon Fuller y John Finnis; conservadores católicos; socialistas como Hermann Heller; y buena parte de la opinión académica alemana de posguerra. El argumento es conocido: al sostener que cualquier contenido puede ser derecho siempre que haya sido producido según los procedimientos formales válidos, el positivismo kelseniano no tendría recursos internos para identificar como «no-derecho» las leyes nazis. La «fórmula Radbruch» —elaborada por Gustav Radbruch tras 1945 como reacción explícita contra el positivismo— propuso que el derecho extremadamente injusto deja de ser derecho (lex iniusta non est lex). En esa narrativa, Kelsen sería el teórico cuya doctrina habría desarmado intelectualmente a los juristas alemanes frente a la dictadura.

La acusación es injusta en varios planos. Primero, Kelsen fue personalmente perseguido por los nazis desde 1933, no colaborador. Segundo, la tesis de la separación —no hay conexión necesaria entre derecho y moral— no implica negar la existencia de la moral ni la posibilidad de criticar moralmente el derecho; al contrario, separa para poder criticar sin confusión. Tercero, los juristas alemanes que colaboraron con el régimen nazi no fueron, en su enorme mayoría, positivistas kelsenianos; fueron antipositivistas, decisionistas schmittianos, iusnaturalistas völkisch que creían en un «derecho del pueblo alemán» superior al positivo. La propia obra capital del régimen nazi en materia jurídica —los Reichsbürgergesetze de Núremberg de 1935, las leyes antijudías, los decretos de emergencia hitlerianos— se justificó con discursos sustancialistas, no formalistas. La responsabilidad histórica de Kelsen por el nazismo es, en cualquier lectura honesta, inversa: fue uno de los primeros expulsados, no uno de los últimos cómplices. Pero la acusación persistió, y sigue circulando, porque pertenece al registro de los reproches fundacionales de la teoría jurídica contemporánea. Kelsen vivió con ella sin dignarse a refutarla en extenso: contesta brevemente en What is Justice? y luego vuelve a lo suyo.

Las rupturas con Fritz Sander y Alf Ross dentro de la Escuela de Viena

La tercera sombra es la del maestro que rompió con algunos de sus discípulos. La Escuela de Viena de Teoría del Derecho no fue una familia sin cicatrices. Fritz Sander, uno de los primeros discípulos, rompió con Kelsen en los años veinte, se convirtió en crítico virulento, acabó cerca del nacionalsocialismo; esa ruptura dejó huellas amargas. Alf Ross, el brillante discípulo danés, también rompió intelectualmente con el maestro, adoptando un realismo escandinavo con inspiración en el positivismo lógico de Axel Hägerström; Ross publicó en 1957 en la California Law Review una reseña demoledora de What is Justice?, y Kelsen le respondió puntualmente en la Teoría general de las normas, dejando en el texto final (pp. 206-207 y 414-415) un ajuste de cuentas que muestra, medio siglo después de la ruptura, que todavía le dolía.

El desencuentro con Carlos Cossio durante la gira argentina de 1949

La ruptura más documentada, y que ya hemos referido, es la de Carlos Cossio, el jurista argentino que invitó a Kelsen a Buenos Aires en 1949. Kelsen permaneció veinticinco días en Argentina, del 2 al 25 de agosto de 1949, pronunció nueve conferencias y participó en al menos tres coloquios académicos sobre su obra, financiado conjuntamente por la Facultad de Derecho de la UBA, el Instituto de Filosofía del Derecho dirigido por Cossio y el Colegio Público de Abogados. El viaje empezó con enorme entusiasmo: Cossio, creador de la llamada Teoría Egológica del Derecho que combinaba elementos kelsenianos con la fenomenología de Husserl y el existencialismo heideggeriano, esperaba que Kelsen reconociera en el egologismo una evolución legítima de la teoría pura. Kelsen se negó rotundamente: consideró que la Teoría Egológica reintroducía elementos sociológicos y psicológicos (la conducta humana en interferencia intersubjetiva como «objeto real» del derecho) que la teoría pura había luchado precisamente por expulsar. Cuando Kelsen regresó a Berkeley, Cossio empezó a publicar las conferencias con comentarios y notas a pie que interpretaban lo dicho por el austríaco, culminando eventualmente en un libro titulado «Kelsen vs. Cossio» que Kelsen denunció como publicación no autorizada y cuya retirada exigió formalmente hacia 1952. El desencuentro es uno de los episodios más citados de la historia de la recepción latinoamericana de Kelsen.

La ambigüedad creciente de la Grundnorm y la crítica al formalismo

La cuarta sombra es la de la ambigüedad de la Grundnorm. Como Iain Stewart ha señalado, el hecho de que Kelsen modificara a lo largo de su obra la naturaleza metafísica de su concepto más célebre —presupuesto lógico-trascendental en los años treinta, hipótesis menos categorial en los años sesenta, ficción consciente al modo vaihingeriano en los años setenta— puede leerse como síntoma de la fragilidad fundamental del positivismo jurídico. Si ni siquiera el mayor teórico positivista del siglo estaba seguro de lo que era su propia Grundnorm, ¿qué solidez puede tener la teoría pura? La respuesta kelseniana siempre fue que el cambio era signo de honestidad intelectual, no de crisis; pero la acusación sigue ahí como una espina doctrinal.

La quinta sombra es la aridez del formalismo. La teoría pura no ofrece criterios sustantivos para evaluar el contenido moral del derecho. A quienes buscan en el derecho una fuente de valores compartidos, de justicia material, de protección contra el abuso del poder en nombre de la legalidad, la teoría pura les puede parecer desolador: un análisis geométrico de los procedimientos sin preocuparse por los fines. Kelsen respondió siempre que ese no era el trabajo del jurista en cuanto jurista, sino del moralista o del político en cuanto tales, y que confundir las funciones disfrazaba los juicios morales de verdades científicas. Pero es innegable que la teoría pura, leída sin corazón, puede parecer una ciencia sin alma. Muchas críticas contemporáneas —desde el realismo jurídico crítico hasta el feminismo jurídico, desde los estudios law and society hasta la teoría decolonial— insisten en que la pureza kelseniana es, en realidad, una forma de ocultar bajo el formalismo los intereses materiales, las relaciones de poder y los privilegios de clase y género que atraviesan todo sistema jurídico real. Kelsen nunca se dejó seducir por esa crítica, que consideraba una recaída en el sociologismo, pero el debate sigue abierto.

Margarete Bondi y el rincón mal documentado de la vida familiar

Finalmente, la sexta sombra, más íntima: la vida familiar. La literatura biográfica kelseniana es sorprendentemente parca sobre la relación con Margarete Bondi durante sesenta y un años de matrimonio, sobre las dos hijas del matrimonio, sobre las relaciones con los hermanos Ernst, Gertrude y Paul a lo largo de la diáspora europea. Kelsen era, por todas las descripciones disponibles, un trabajador incansable que dedicaba quince o dieciséis horas diarias a sus libros y a su correspondencia. Qué precio personal pagaron su esposa y sus hijas por esa dedicación total nunca ha sido documentado con el detalle que merecería. Margarete sobrevivió, aparentemente, soportando las mudanzas obligadas —Viena, Colonia, Ginebra, Praga, Nueva York, Berkeley—, las incertidumbres económicas, los exilios consecutivos, el aislamiento social del mundo americano para una vienesa no angloparlante. Murió, como su esposo, en 1973, apenas unas semanas antes que él. Es lícito imaginar que Kelsen no le sobrevivió mucho porque tampoco quería hacerlo.

Los últimos años y la muerte de Hans Kelsen

Veintiún años de escritura ininterrumpida tras la jubilación

La vida de Kelsen en Estados Unidos tuvo dos fases claramente diferenciadas. La primera, de 1940 a 1952, fue la década de la cátedra plena en Berkeley, el período de producción intensa del tratado americano de 1945, el comentario a la Carta de la ONU de 1950, Principles of International Law de 1952. La segunda, de 1952 a 1973, fue la jubilación formal de Berkeley pero no de la escritura: veintiún años más de trabajo ininterrumpido, en los que Kelsen reescribió su obra capital (segunda edición de la Reine Rechtslehre en 1960), publicó ensayos importantes sobre democracia (Foundations of Democracy, 1955), sobre la crítica al marxismo-leninismo (The Communist Theory of Law, 1955), sobre la justicia (What is Justice?, 1957), sobre Platón (Die Illusion der Gerechtigkeit, póstuma), sobre la teología política (Secular Religion, póstuma) y sobre la teoría general de las normas (Allgemeine Theorie der Normen, póstuma). Un hombre que se retiró formalmente a los setenta y uno y siguió produciendo obra mayor hasta los noventa y uno.

La casa de Orinda y la red mundial de corresponsales

La casa de Orinda, California, pequeña localidad residencial del condado de Contra Costa al este de Berkeley cruzando la cordillera del Berkeley Hills, fue el escenario de la última fase. Allí, en una casa tranquila con jardín y vista lejana al Monte Diablo, Kelsen pasó los últimos veinte años de su vida. Lo visitaban estudiantes y colegas de todo el mundo. La lista de corresponsales constantes incluye a juristas alemanes (Gerhard Anschütz, Rudolf Smend), italianos (Norberto Bobbio, Riccardo Orestano), españoles (Luis Legaz), mexicanos (Eduardo García Máynez, Luis Recasens Siches), argentinos (Sebastián Soler, Carlos Cossio en el período anterior a la ruptura), franceses (Charles Eisenmann), daneses (Alf Ross, con la tensión ya descrita), finlandeses, polacos, japoneses. Kelsen contestaba correspondencia en alemán, francés, inglés e incluso italiano con aceptable fluidez. Leía —a través de traducciones— en español. Seguía la publicación académica mundial con un rigor de veinteañero.

El encuentro de noviembre de 1961 con H. L. A. Hart en Berkeley

Uno de los episodios significativos de estos años fue el encuentro con H. L. A. Hart en Berkeley, en noviembre de 1961, poco después de que Hart publicara The Concept of Law. Los dos grandes positivistas del siglo XX debatieron públicamente sobre la naturaleza del derecho, la relación entre norma y regla, la relación entre derecho y moral. Fue, por todos los testimonios, un debate cortés, respetuoso, extraordinariamente denso intelectualmente, en el que Hart defendió su «regla de reconocimiento» como alternativa empírica a la Grundnorm presupuesta de Kelsen, y Kelsen se mantuvo firme en su convicción de que solo una categoría trascendental podía fundar la normatividad sin reducirla a hechos sociales. Hart continuó su crítica en el ensayo «Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law». La confrontación Kelsen-Hart estructurará durante décadas la discusión sobre el positivismo jurídico en el mundo anglosajón.

La dedicatoria de Hans Morgenthau y el leitmotiv de decirle la verdad al poder

Hans Morgenthau, el otrora discípulo vienés-ginebrino de los años treinta convertido en patriarca del realismo político en las relaciones internacionales, le dedicó en 1970 su libro Truth and Power con estas palabras extraordinarias:

No puedo pensar en nadie más digno de la dedicatoria de tal libro que usted. Porque si entiendo correctamente la obra de su vida, ha sido su leitmotiv decirle la verdad al poder.

Esa frase, «decirle la verdad al poder» (speaking truth to power), quedaría como una de las síntesis más afortunadas del sentido profundo de la obra kelseniana: no un formalismo por el formalismo, sino la construcción de una ciencia jurídica lo suficientemente rigurosa como para que ningún gobernante pueda travestir sus caprichos con el disfraz de derecho.

Los once doctorados honoris causa y la creación del Hans Kelsen-Institut

Los honores tardíos llegaron en cantidad impresionante. Kelsen recibió a lo largo de su vida, y especialmente en las últimas dos décadas, once doctorados honoris causa: por las universidades de Utrecht, Harvard, Chicago, México (UNAM), Berkeley, Salamanca, Berlín, Viena, Nueva York, París y Salzburgo. Con motivo de su nonagésimo cumpleaños en 1971, el gobierno austríaco decidió el 14 de septiembre de ese año la creación de una fundación federal con el nombre de Hans Kelsen-Institut, que comenzó a operar el 30 de octubre de 1972 en Viena, con sede en la Gymnasiumstraße 79, con el Canciller Federal en funciones como Presidente del Kuratorium, con la misión de documentar la recepción de la teoría pura, editar la Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts (más de cuarenta volúmenes hasta hoy) y publicar las obras póstumas. Sus fundadores, Kurt Ringhofer y Robert Walter, fallecieron en 1993 y 2010 respectivamente. Una calle en el tercer distrito de Viena lleva desde 1981 el nombre Kelsenstraße.

El 19 de abril de 1973 en Orinda y la despedida sin Margarete

Kelsen vivió estos reconocimientos con serenidad modesta. No organizó celebraciones fastuosas de sus cumpleaños. Siguió trabajando como si no pasara nada, aunque en los últimos años su salud decaía visiblemente: problemas de vista, fatiga creciente, períodos más largos de inactividad por enfermedad.

Margarete Bondi murió en 1973. No se ha publicado, hasta donde las biografías académicas consultadas alcanzan, una fecha precisa y universalmente concordada de su fallecimiento; los registros del Hans Kelsen-Institut indican que fue pocas semanas antes que Hans. La pareja había celebrado sus bodas de oro en 1962, y sus sesenta y un años de matrimonio en 1973. Era, por todas las descripciones, una compañera discreta, dotada de inteligencia literaria y jurídica propia, que había leído y comentado cada uno de los grandes manuscritos del esposo durante seis décadas.

Hans Kelsen falleció el 19 de abril de 1973 en Orinda, a los noventa y un años. Algunas fuentes enciclopédicas —particularmente Encyclopaedia Britannica— consignan el 20 de abril en Berkeley, probablemente por confusión entre la fecha calendárica del fallecimiento y la fecha administrativa registrada al día siguiente en la ciudad más grande del condado. La cronología oficial del proyecto Hans Kelsen Werke, que es la referencia autoritativa en estas cuestiones, fija el 19 de abril de 1973 en Orinda como fecha y lugar exactos. Fue enterrado en Berkeley. En el momento de su muerte dejaba, además de la obra publicada, un manuscrito voluminoso de la Teoría general de las normas, notas acumuladas sobre Platón y la filosofía política, ensayos dispersos y una correspondencia de decenas de miles de cartas que el Hans Kelsen-Institut sigue catalogando hoy.

El silencio posterior a su muerte fue el silencio respetuoso que se reserva a los grandes maestros. Los obituarios, en alemán, inglés, italiano, francés, español, se publicaron en decenas de revistas jurídicas y filosóficas. La European Journal of International Law le dedicó un número especial. La UNAM organizó un homenaje. En Viena se pronunciaron discursos oficiales. Pero Kelsen mismo habría preferido, probablemente, que en lugar de discursos fúnebres se leyera con atención su obra.

El legado de Hans Kelsen en el siglo XXI

Kelsen frente a H. L. A. Hart y la Escuela de Oxford

Más de medio siglo después de su muerte, Hans Kelsen sigue siendo referencia obligatoria de cualquier investigación seria sobre teoría del derecho, derecho constitucional o derecho internacional. Matthew Kramer ha escrito que Kelsen fue, «rivalizado solo por H. L. A. Hart, el máximo filósofo del derecho en cualquier idioma» del siglo XX. No hay programa doctoral de teoría jurídica en ninguna universidad seria del mundo en el que no se lea alguna obra suya. No hay tribunal constitucional contemporáneo cuya función no deba algo al diseño kelseniano original de 1920. No hay curso de derecho internacional público en el que no se discuta, aunque sea para criticarlo, el monismo kelseniano.

En la teoría jurídica analítica contemporánea, la herencia kelseniana se transmite sobre todo a través de la Escuela de Oxford en sentido amplio: Joseph Raz (1939-2022), John Gardner (1965-2019), Leslie Green, Matthew Kramer, Julie Dickson. Todos ellos se sitúan críticamente frente a Kelsen pero dentro del territorio conceptual que él abrió: la pregunta por la normatividad del derecho, la tesis de la separación, la relación entre validez y eficacia, el lugar de los principios morales en la identificación del derecho vigente. Las figuras contemporáneas que más directamente trabajan en el legado kelseniano incluyen a Stanley L. Paulson, Robert S. Summers, Neil MacCormick, Robert Alexy, Matthias Jestaedt (editor de las Obras Completas), Horst Dreier, Michel Troper, Riccardo Guastini, Torben Spaak, Bruno Bix, Andrei Marmor, Stefan Bernd Magen. La Stanford Encyclopedia of Philosophy mantiene una entrada extensa sobre «The Pure Theory of Law», escrita por Andrei Marmor, que es punto de referencia académica.

Kelsen en el mundo iberoamericano de García Máynez a Bulygin

En el mundo iberoamericano, la influencia kelseniana ha sido extraordinaria. Carlos Cossio construyó su Teoría Egológica dialogando críticamente con Kelsen; el desencuentro de 1949-1952 enmarcó décadas de discusión argentina. Eduardo García Máynez, cuya traducción de Teoría general del derecho y del Estado apareció en México en 1949, se convirtió en el gran difusor latinoamericano del kelsenianismo: su influencia sobre generaciones enteras de juristas mexicanos es incalculable. Luis Recasens Siches, exiliado español en México, combinó la teoría pura con la «lógica de lo razonable» de Ortega y Gasset. Luis Legaz y Lacambra, en España, había sido discípulo directo de Kelsen en Viena. Antonio Sánchez Bustamante y Montoro, en Cuba, fue otro de los colegas cercanos; Kelsen viajó a Cuba en 1941 invitado por él, su primer viaje a América Latina. Roberto J. Vernengo tradujo la segunda edición de la Reine Rechtslehre para la UNAM en 1982.

En Argentina, la discusión posterior —con figuras como Carlos Santiago Nino, Eugenio Bulygin, Carlos Alchourrón, Ricardo Guibourg— ha mantenido al kelsenianismo como interlocutor crítico permanente. Bulygin (1931-2021), argentino formado también en Buenos Aires y en Oxford, fue probablemente el mayor heredero de la tradición analítico-kelseniana en lengua española. Norberto Bobbio (1909-2004), en Italia, organizó durante décadas la recepción kelseniana italiana y tradujo o prologó muchas de sus obras. En Brasil, la teoría pura influyó tanto la formación de juristas como el propio diseño de la justicia constitucional del STF; en Colombia, la Corte Constitucional creada en 1991 se inspira en gran medida en el modelo kelseniano, y la sentencia de la Corte Suprema de octubre de 1990 sobre el poder constituyente primario aplicó un razonamiento explícitamente kelseniano reconociendo la supremacía del acto constituyente sobre las normas positivas anteriores.

El modelo kelseniano en los tribunales constitucionales del mundo

En derecho constitucional comparado, el legado es aún más visible. El modelo kelseniano se expandió por Alemania Federal con el Bundesverfassungsgericht fundado en 1949, Italia con la Corte Costituzionale de 1948, España con el Tribunal Constitucional de 1978, Portugal con el Tribunal Constitucional de 1976, y tras 1989 por toda Europa Central y Oriental (Polonia, Hungría, Chequia, Eslovaquia, Rumania, Bulgaria, los países bálticos). Sudáfrica lo adoptó tras el apartheid. Decenas de países latinoamericanos lo han tomado como inspiración: Colombia, Chile, Perú, Brasil, Bolivia, Ecuador, Guatemala, entre otros.

La Sala Constitucional costarricense creada por la Ley 7128 de 1989

En Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Sala Cuarta) fue creada en agosto de 1989 mediante la Ley 7128 de reforma constitucional que introdujo el actual artículo 10 de la Constitución Política de 1949, y mediante la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Ley 7135 del 11 de octubre de 1989). La Sala Cuarta es un órgano especializado dentro de la Corte Suprema con competencia exclusiva para ejercer control concentrado, abstracto y principal de constitucionalidad de las leyes con efectos erga omnes, además de conocer recursos de amparo, recursos de habeas corpus y consultas judiciales. En términos de arquitectura institucional, la Sala Cuarta costarricense es una adaptación del modelo kelseniano de 1920 al contexto centroamericano: la competencia constitucional no está difusa en todos los jueces (como en Estados Unidos), sino concentrada en un órgano especializado; las sentencias no son meramente inter partes sino erga omnes; la acción de inconstitucionalidad puede interponerse sin necesidad de un caso concreto subyacente (control abstracto). Treinta y cinco años después de su creación, la Sala Cuarta es probablemente la institución jurídica más influyente del país, y su funcionamiento cotidiano es, en términos teóricos, un pequeño monumento kelseniano en el corazón de San José. Cuando un costarricense interpone un recurso de amparo, invoca una acción directa de inconstitucionalidad o solicita un habeas corpus, está activando mecanismos que Hans Kelsen diseñó en su despacho vienés a principios de los años veinte.

La Corte Penal Internacional como realización tardía del programa kelseniano

En derecho internacional, el legado es tan amplio como discutido. La Carta de la ONU de 1945 incorpora muchas de las tesis que Kelsen había defendido: prohibición general del uso de la fuerza, monopolio del Consejo de Seguridad sobre la coerción legítima, creación de una Corte Internacional de Justicia como órgano jurisdiccional permanente. La Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma, 1998) realiza, aunque parcialmente, el programa kelseniano de responsabilidad criminal individual por crímenes internacionales. El sistema europeo de protección de los derechos humanos, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo, es una aplicación del control judicial kelseniano a escala regional. No todo es triunfo: el monismo con primacía del derecho internacional sigue siendo resistido por gran parte de la doctrina contemporánea (incluso por países que formalmente lo adoptan, como Holanda), y los debates entre monistas y dualistas continúan abiertos. Pero la agenda la planteó Kelsen, y seguirla o refutarla requiere leerlo.

Kelsen como teórico de la democracia pluralista del siglo XXI

En teoría de la democracia, la obra de Kelsen —particularmente Vom Wesen und Wert der Demokratie en sus ediciones de 1920 y 1929, y Foundations of Democracy de 1955— es considerada hoy una de las grandes obras fundadoras del pensamiento democrático pluralista del siglo XX. Su defensa del relativismo axiológico como fundamento del pluralismo, de la protección de las minorías como rasgo distintivo de la democracia frente a otras formas de dominación mayoritaria, de la tolerancia como virtud política central, es una de las respuestas más sólidas a los totalitarismos de derecha e izquierda. En tiempos en los que el populismo autoritario amenaza de nuevo las democracias constitucionales, la relectura de Kelsen se vuelve particularmente urgente.

El proyecto editorial Hans Kelsen Werke y su horizonte 2042

El proyecto editorial Hans Kelsen Werke, dirigido por Matthias Jestaedt y editado por Mohr Siebeck en colaboración con el Hans Kelsen-Institut, está publicando desde 2007 la edición histórico-crítica completa en treinta y dos volúmenes. Se prevé completar hacia 2042, ciento sesenta y un años después del nacimiento del autor. Cuando esté terminada, será una de las ediciones de un jurista más completas, más eruditas y más monumentales jamás producidas. El Hans Kelsen-Institut en Viena, con su biblioteca especializada, su base de datos bibliográfica (Hans Kelsen Bibliographie), su archivo de correspondencia y de manuscritos inéditos, sigue siendo el punto de entrada obligado para cualquier investigación académica seria.

Reflexiones finales sobre Hans Kelsen

Cuatro lecciones del jurista más influyente del siglo XX

Si la obra de Kelsen siguiera viva solo por su valor histórico —el hombre que diseñó el Tribunal Constitucional austríaco de 1920, el hombre que discutió con Carl Schmitt sobre el guardián de la Constitución—, ya tendría méritos suficientes para ocupar un lugar eminente en la historia del derecho. Pero su vigencia es mucho más profunda. En pleno siglo XXI, cuando las democracias constitucionales enfrentan de nuevo la tentación autoritaria, cuando el derecho internacional es puesto a prueba por potencias que ignoran la prohibición del uso de la fuerza, cuando los tribunales constitucionales son presionados por ejecutivos impacientes que quisieran gobernar sin estorbos, la obra de Kelsen conserva una vigencia llamativa. Sus lecciones centrales pueden resumirse en cuatro.

El derecho como límite al poder, no como sinónimo de justicia

Primera lección: el derecho no es un sinónimo de justicia, pero sí es un límite al poder. Kelsen nos enseñó que confundir derecho y moral es peligroso. Si se define el derecho por su contenido de «justicia», entonces quien tiene el poder de definir la justicia tiene el poder de definir el derecho, y las palabras sustantivistas —»derecho natural», «moral universal», «interés nacional», «voluntad del pueblo», «razón de Estado»— se convierten en instrumentos para vestir la arbitrariedad del gobernante. La separación kelseniana es, paradójicamente, protectora: al negar que el derecho contenga automáticamente lo justo, nos obliga a juzgarlo con criterios morales externos conscientes, en lugar de dejarnos seducir por la retórica del gobernante que invoca la justicia para justificar sus abusos.

El control judicial como salvaguarda última de la democracia

Segunda lección: el control judicial de constitucionalidad no es un capricho técnico; es la salvaguarda última de la democracia. En el debate con Schmitt, Kelsen entendió antes que muchos que sin un órgano independiente capaz de anular las leyes inconstitucionales, la Constitución se convierte en papel mojado en cuanto surge un gobernante lo suficientemente ambicioso. Los tribunales constitucionales que hoy existen en más de setenta países del mundo son, para bien y para mal, hijos de esa intuición. Pueden equivocarse, pueden politizarse, pueden ser capturados; pero sin ellos el poder ejecutivo carece de contrapeso real. Cuando en el siglo XXI vemos regímenes que primero ponen a sus jueces y después se felicitan de la «legalidad» de sus abusos, estamos viendo exactamente la inversión de la lección kelseniana.

La paz como programa jurídico construido en el derecho internacional

Tercera lección: el derecho internacional es posible y necesario, y la paz se construye mediante él, no contra él. Kelsen fue uno de los teóricos más consistentes de la paz por medio del derecho. No se engañaba sobre las dificultades prácticas de institucionalizar una civitas maxima, pero sostenía que la única alternativa razonable a la guerra permanente era la juridificación progresiva de las relaciones internacionales. Un siglo después de su primera formulación del monismo internacionalista, el mundo sigue debatiendo si los Estados deben estar sujetos a un orden jurídico internacional vinculante o si la soberanía sigue siendo un atributo absoluto. La posición kelseniana —utópica, si se quiere; pero coherente y moralmente superior— sigue siendo indispensable para pensar la política internacional contemporánea.

La democracia pluralista fundada en el relativismo axiológico

Cuarta lección: la democracia exige relativismo axiológico, pluralismo y protección de minorías. Contra los autoritarismos de todos los signos, Kelsen defendió una concepción procedimentalista y pluralista de la democracia que se sustenta en la humildad epistemológica: nadie tiene acceso privilegiado a la verdad moral absoluta; por eso, la mejor forma de convivir es un sistema que permita el debate libre, la rotación pacífica de mayorías, la protección reforzada de las minorías. Los dogmatismos que proliferan hoy —religiosos, nacionalistas, tecnocráticos, identitarios— amenazan esta fragilidad democrática. Kelsen nos recuerda que la democracia vive de no saber con certeza, de aceptar el pluralismo como virtud y no como debilidad.

El intelectual cosmopolita que se negó a ser vencido por el siglo XX

Queda, además, una lección meta-biográfica. Kelsen vivió noventa y un años atravesando los peores traumas del siglo XX: caída del Imperio austrohúngaro, Primera Guerra Mundial, ascenso del nazismo, destitución y exilio, Segunda Guerra Mundial, Holocausto, Guerra Fría. Perdió su patria, su cátedra, sus colegas más cercanos. Vio morir a hermanos. Fue expulsado del Tribunal que había inventado. Rompió con discípulos brillantes. Y sin embargo, en cada exilio sucesivo —Colonia, Ginebra, Praga, Harvard, Berkeley— reconstruyó su vida intelectual y académica, siguió publicando, siguió pensando, siguió dialogando con el mundo. Su ejemplo personal es el del intelectual cosmopolita que se niega a dejarse vencer por la barbarie. Frente al Blut und Boden nazi, a la ideología marxista-leninista, al autoritarismo populista, a cualquier dogmatismo sustantivista, Kelsen opuso la serenidad del método. No un método frío, sino un método humilde: el reconocimiento de que el derecho es una construcción humana cuya legitimidad depende, en última instancia, de que sea racionalmente revisable.

Hans Kelsen le dijo la verdad al poder, como supo ver Morgenthau. Pero lo hizo sin gritar. Lo hizo escribiendo, página a página, durante sesenta años. Y su verdad, una vez formulada, ya no puede borrarse.

Epílogo sobre Hans Kelsen

La postal del anciano que no dejó de revisar sus premisas

Al final de cada vida queda una imagen simbólica, una postal mental que el recuerdo conserva mejor que cualquier currículum académico. De Hans Kelsen la postal es, quizá, la de un anciano sentado a su escritorio de Orinda, California, en un amanecer de los años setenta, con la luz del Pacífico entrando por la ventana y un manuscrito en alemán todavía inacabado. Tiene más de ochenta años. Ha sobrevivido al Imperio austrohúngaro, a dos guerras mundiales, al nazismo, al Holocausto, a tres exilios, a la muerte de hermanos y colegas, a la ruptura con discípulos amados, a la acusación injusta de haber dejado desarmado al derecho frente a la barbarie. Y sigue escribiendo. Sigue revisando sus propias tesis, dispuesto a sacrificar la reputación de un libro anterior por la exactitud del pensamiento presente.

La biografía del intelectual público europeo llevada a su expresión más amplia

Esa imagen es una lección ética antes que académica. Kelsen encarnó, como pocos intelectuales del siglo XX, la figura del pensador cosmopolita que se niega a resignarse a las barbaries de su tiempo. Nacido en Praga de padre gallego y madre bohemia, formado en Viena y Heidelberg, docente en Viena, Colonia, Ginebra, Praga, Harvard, Wellesley, Berkeley, asesor del último emperador austrohúngaro y del gobierno estadounidense en Núremberg, perseguido por los nazis y acogido por la democracia americana, interlocutor de Freud y de Morgenthau, editor de revistas y fundador de escuelas, receptor de once doctorados honoris causa en cuatro continentes. Es la biografía del intelectual público europeo llevada a su expresión más amplia.

El espejo que Kelsen acercó al derecho

Su obra puede resumirse en una imagen. Antes de Kelsen, el derecho se veía sin espejo. Era una práctica inmersa en sí misma, entremezclada con la moral, con la política, con la voluntad psicológica de los legisladores, con la sociología de las costumbres, con la teología de las tradiciones. Kelsen le acercó el espejo. Le dijo al derecho: mírate. Esto que haces cuando castigas, cuando prohíbes, cuando autorizas, cuando transfieres propiedades o reconoces matrimonios o anulas elecciones, es una técnica social específica, distinta de la ética, distinta de la economía, distinta de la costumbre. Tiene una estructura propia: una jerarquía de normas, una cadena de autorizaciones, una lógica interna que puede describirse con precisión geométrica. Si quieres ser una ciencia seria, mírate. Si prefieres seguir siendo una mezcla confusa de dogmatismos, sigue sin mirarte. Pero sabe, a partir de ahora, que el espejo existe.

Muchos no quisieron mirarse, y le guardaron rencor. Otros se miraron, se descubrieron y se reconocieron más claros. Usted, que ha llegado hasta esta última línea de una biografía deliberadamente larga, ya está un poco más cerca del segundo grupo. Kelsen le ha mostrado que el derecho puede pensarse con rigor sin perder sensibilidad, que la democracia puede defenderse sin dogmatismo, que la paz es un proyecto jurídico antes que un sueño moral. Le corresponde ahora a usted —jurista, estudiante, ciudadano— decidir qué hacer con esa herencia.

Referencias Bibliográficas

• Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (1989). Reforma Constitucional que crea la Sala Constitucional de Costa Rica (Ley n.° 7128). Versión consolidada vigente al 18 de agosto de 1989. Biblioteca Jurídica del Bufete de Costa Rica. https://bufetedecostarica.com/reforma-constitucional-que-crea-la-sala-constitucional-de-costa-rica-7128/
• Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (2021). Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica (Ley n.° 7135). Versión consolidada vigente al 24 de agosto de 2021. Biblioteca Jurídica del Bufete de Costa Rica. https://bufetedecostarica.com/ley-de-la-jurisdiccion-constitucional-de-costa-rica/