Ningún delito surge de la nada. Entre el primer destello de una idea criminal en la mente de un individuo y la consumación plena del hecho punible se extiende un recorrido —a veces largo y sinuoso, a veces vertiginoso— que la dogmática penal denomina iter criminis: el camino del delito. Comprender este recorrido no es un ejercicio de curiosidad teórica sino una necesidad práctica de primer orden, pues de la fase en que se interrumpa o se detenga la acción del agente dependerá la calificación jurídica del hecho y, con ella, la magnitud de la respuesta punitiva del Estado.
El derecho penal, como garantía de libertad, solo puede intervenir cuando la conducta del agente trasciende el ámbito de lo interno y se manifiesta en el mundo exterior como una acción objetivamente peligrosa para los bienes jurídicos protegidos. El pensamiento, por perverso que sea, no delinque: cogitationis poenam nemo patitur. Esta máxima, que hunde sus raíces en el derecho romano y que la Constitución Política de Costa Rica eleva a rango de garantía fundamental, constituye el punto de partida ineludible de todo análisis del iter criminis.
En el ordenamiento costarricense, el artículo 24 del Código Penal regula la tentativa como la forma imperfecta de realización del delito, mientras que el artículo 73 excluye expresamente la punibilidad de la tentativa en las contravenciones. Junto a estas disposiciones, los artículos 25 (desistimiento) y 28 (delito imposible) completan el marco normativo que rige las fases del delito en Costa Rica.
La presente investigación ofrece un tratamiento doctrinario exhaustivo de las fases del delito y la tentativa en el derecho penal costarricense. Se examinarán el iter criminis en sus distintas etapas, la tentativa en sus modalidades y elementos, las teorías sobre el inicio de la ejecución, el delito imposible, el desistimiento voluntario y las cuestiones problemáticas que la práctica judicial plantea. El análisis dialogará con la doctrina clásica y contemporánea —Welzel, Roxin, Jakobs, Jescheck, Mir Puig, Bacigalupo, Zaffaroni— y con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la Sala Tercera y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
El iter criminis designa el proceso dinámico que recorre la conducta delictiva desde su concepción mental hasta su realización plena en el mundo exterior. La doctrina clásica divide este recorrido en tres grandes fases: la fase interna, la fase intermedia y la fase externa. Cada una tiene un tratamiento jurídico diferenciado en función del grado de afectación que supone para los bienes jurídicos protegidos.
La fase interna del iter criminis transcurre íntegramente en la psique del autor, sin manifestación exterior alguna. Comprende tres momentos sucesivos:
La ideación: El momento en que surge en la mente del sujeto la representación del hecho criminal. Es el germen de la conducta delictiva, la primera chispa de la intención. Un comerciante que, agobiado por las deudas, imagina por primera vez la posibilidad de incendiar su negocio para cobrar el seguro se encuentra en la fase de ideación.
La deliberación: El sujeto pondera las ventajas e inconvenientes de la acción criminal. Evalúa los riesgos, considera alternativas, sopesa las consecuencias. La deliberación puede ser instantánea —en los delitos pasionales— o prolongarse durante semanas o meses —en los delitos cuidadosamente planificados.
La resolución: El momento en que el sujeto adopta la decisión firme de actuar. La deliberación ha concluido; el agente ha resuelto ejecutar el plan criminal. Sin embargo, la resolución, por firme que sea, sigue siendo un fenómeno puramente interno, inaccesible para el derecho penal.
La totalidad de la fase interna es absolutamente impune. Ningún Estado de Derecho puede castigar ideas, deseos o resoluciones que no se han traducido en actos exteriores. Como señaló Ulpiano hace casi dos milenios y como ratifica el principio de materialidad del hecho consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política de Costa Rica, la pena solo puede recaer sobre hechos, nunca sobre pensamientos. El derecho penal de un Estado democrático es un derecho penal de acto, no de autor ni, mucho menos, de pensamiento.
La fase intermedia comprende aquellos actos que exteriorizan la intención criminal sin constituir aún el inicio de la ejecución del tipo penal. Se sitúa en la frontera entre lo interno y lo externo, entre lo impune y lo potencialmente punible. Las manifestaciones más relevantes de esta fase son:
La conspiración: El acuerdo entre dos o más personas para cometer un delito. La conspiración implica la exteriorización de la resolución criminal a través de la comunicación con otro, pero no constituye aún el inicio de la ejecución. En el derecho costarricense, la conspiración solo es punible cuando la ley la tipifica expresamente como delito autónomo —como ocurre en ciertos delitos contra la seguridad del Estado o en la legislación sobre delincuencia organizada.
La proposición: La invitación dirigida a un tercero para que participe en la comisión de un delito. Al igual que la conspiración, la proposición solo es punible cuando la ley así lo establece para delitos específicos.
Las amenazas: La expresión verbal o escrita de la intención de causar un mal. Las amenazas pueden ser punibles como delito autónomo (artículo 195 CP), con independencia de que se ejecute o no el mal anunciado, en la medida en que afectan la libertad y la tranquilidad del amenazado.
La fase externa comprende todos los actos que se manifiestan en el mundo exterior y que suponen un avance efectivo hacia la realización del tipo penal. Esta fase se subdivide, a su vez, en tres estadios de gravedad creciente:
La tentativa constituye la forma imperfecta de realización del delito. Se configura cuando el agente, con dolo de consumar el delito, da comienzo a la ejecución de la conducta típica mediante actos exteriores directos, pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. El artículo 24 del Código Penal costarricense la regula en estos términos.
La configuración de la tentativa exige la concurrencia de tres elementos:
1. Elemento subjetivo: el dolo de consumación. El agente debe actuar con la intención de consumar el delito. No existe tentativa culposa: la imprudencia, por definición, no se dirige finalistamente al resultado típico, de modo que no puede haber un “inicio de ejecución” de algo que no se pretende. Este requisito tiene una consecuencia dogmática fundamental: la tentativa es, por naturaleza, una figura exclusivamente dolosa. El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado: conocimiento de los elementos del tipo y voluntad de realizarlos. Lo que falta no es el dolo sino la consumación del resultado.
2. Elemento objetivo: el inicio de la ejecución. El agente debe haber superado la fase preparatoria e iniciado la realización de la conducta típica mediante actos exteriores directos. Este es el elemento más problemático de la tentativa, pues la frontera entre la preparación y la ejecución es, con frecuencia, difícil de trazar.
3. No consumación por causa ajena a la voluntad del agente. El resultado típico no llega a producirse, y esta falta de consumación obedece a factores externos al autor: la intervención de un tercero, una falla del medio empleado, la resistencia de la víctima, un evento fortuito. Si la no consumación se debe a la voluntad del propio agente, estamos ante un desistimiento, no ante una tentativa punible.
La doctrina ha debatido intensamente por qué la tentativa —donde, por definición, el resultado típico no se ha producido— merece reproche penal. Las principales posiciones son:
La dogmática penal distingue tres modalidades fundamentales de tentativa, según el grado de avance en la ejecución y la posibilidad objetiva de que el delito se consume.
La tentativa es inacabada cuando el autor ha iniciado la ejecución pero no ha realizado todavía todos los actos necesarios para que el resultado se produzca. La acción ejecutiva está en curso; el agente ha dado algunos pasos hacia la consumación, pero le faltan otros por realizar. La interrupción de la ejecución obedece a causas ajenas a su voluntad.
Considérese el caso de un sujeto que, tras planificar un asalto a una joyería del centro de Cartago, irrumpe en el local, somete al dependiente bajo amenaza, pero es sorprendido por una patrulla policial antes de lograr abrir la vitrina de exhibición que contiene las piezas que pretendía sustraer. El agente ha iniciado la ejecución del robo agravado —ha ingresado al local y ha ejercido violencia sobre la víctima—, pero no ha completado el apoderamiento de la cosa. Estamos ante una tentativa inacabada de robo agravado.
La tentativa es acabada —también denominada delito frustrado— cuando el autor ha realizado todos los actos de ejecución necesarios para que el delito se consume, pero el resultado no se produce por una causa externa. Desde la perspectiva del agente, “ya hizo todo lo que tenía que hacer”; la no consumación obedece a un factor fuera de su control: el arma se encasquilla en el momento decisivo, la víctima lleva un chaleco antibalas, un tercero interviene y neutraliza el veneno administrado.
Imagínese que una persona vierte una sustancia tóxica en la botella de agua de un compañero de trabajo con intención de causarle la muerte. La víctima bebe del líquido pero, al percibir un sabor extraño, escupe de inmediato y solo sufre una irritación leve. El agente ha realizado todos los actos necesarios para la consumación —ha administrado el veneno—, pero el resultado muerte no se ha producido por una causa ajena a su voluntad. Estamos ante una tentativa acabada de homicidio.
La distinción entre tentativa acabada e inacabada tiene relevancia práctica para la determinación de la pena —la tentativa acabada, al estar más próxima a la consumación, justifica una pena mayor que la inacabada— y para la posibilidad del desistimiento —en la tentativa acabada, el desistimiento requiere una conducta activa de evitación del resultado, mientras que en la inacabada basta con la mera abstención de continuar.
La tentativa es inidónea cuando los actos realizados por el agente no pueden conducir, bajo ninguna circunstancia, a la consumación del delito. La imposibilidad puede obedecer a tres causas diferentes, que la doctrina ha sistematizado:
El tratamiento del delito imposible ha experimentado una evolución significativa en el derecho costarricense. La Sala Constitucional, en su trascendental Voto No. 1588-98, prohibió la aplicación de medidas de seguridad para los casos de tentativa inidónea, reforzando el principio de que no hay pena sin puesta en peligro real del bien jurídico. Esta resolución consagró una posición objetivista: si la conducta del agente, por más que revele una voluntad criminal, no genera ningún riesgo real para el bien jurídico, no puede fundamentar una respuesta punitiva estatal.
Esta posición es coherente con los fundamentos constitucionales del derecho penal costarricense: un derecho penal del acto, no del autor; un derecho penal de lesividad, que exige una afectación real o potencial de bienes jurídicos como presupuesto de la intervención punitiva. La tentativa inidónea absoluta —donde la peligrosidad de la conducta es nula— queda, por tanto, fuera del ámbito de lo punible.
Sin embargo, es crucial distinguir entre inidoneidad absoluta e inidoneidad relativa. La inidoneidad es absoluta cuando, bajo ninguna circunstancia imaginable, la conducta podía producir el resultado (disparar contra un cadáver). La inidoneidad es relativa cuando la conducta era en abstracto idónea pero fracasó por circunstancias concretas del caso (disparar con un arma que, desconocido por el autor, tenía el cañón obstruido). La inidoneidad relativa sí es punible como tentativa, pues la conducta generaba un riesgo real que solo no se concretó por factores contingentes.
La determinación del momento en que el agente traspasa la frontera entre la preparación y la ejecución —es decir, el momento en que nace la tentativa punible— constituye uno de los problemas más debatidos de la parte general del derecho penal. La pregunta es aparentemente simple: ¿cuándo comienza la ejecución? Pero su respuesta ha ocupado a generaciones de penalistas sin que se haya alcanzado un consenso definitivo.
Según esta teoría, la ejecución comienza cuando el agente inicia la realización de la acción descrita por el verbo rector del tipo penal. En el homicidio, la ejecución comienza cuando el agente “mata” —es decir, cuando realiza un acto directamente dirigido a causar la muerte: disparar, apuñalar, administrar el veneno. En el hurto, la ejecución comienza cuando el agente “sustrae” —es decir, cuando toma físicamente la cosa ajena.
La virtud de esta teoría es su precisión formal: ofrece un criterio claro y vinculado al texto legal. Su debilidad es que, en muchos casos, resulta demasiado restrictiva: obliga a esperar hasta el último momento para considerar que ha comenzado la ejecución, dejando impunes conductas que, desde una perspectiva material, ya constituyen un ataque serio al bien jurídico. Quien apunta con un arma cargada a la cabeza de la víctima no ha “matado” todavía —no ha realizado el verbo rector—, pero parece evidente que ha iniciado la ejecución del homicidio.
Esta teoría, desarrollada principalmente por Roxin, propone que el inicio de la ejecución debe determinarse atendiendo al plan concreto del autor: la ejecución comienza cuando, según la representación del agente, el bien jurídico corre un peligro inmediato y directo. Este criterio combina un elemento objetivo —la peligrosidad de la conducta para el bien jurídico— con un elemento subjetivo —la representación del autor sobre el desarrollo de su plan.
La ventaja de esta teoría es su flexibilidad y adecuación al caso concreto. Permite considerar como inicio de ejecución aquellos actos que, según el plan del autor, representan el último paso antes de la acción típica propiamente dicha, aun cuando no se haya iniciado formalmente el verbo rector. En el ejemplo anterior, quien apunta el arma a la cabeza de la víctima ha dado comienzo a la ejecución del homicidio según su propio plan, pues la acción de apretar el gatillo es el paso inmediatamente siguiente.
La teoría individual-objetiva es la posición dominante en la doctrina contemporánea y la que mejor se adecua al sistema del Código Penal costarricense, que exige que los actos sean “directos” e “idóneos” para la consumación.
Para ilustrar la diferencia entre ambas teorías, considérese el caso de un sujeto que planifica el secuestro de un empresario del Valle Central. Según su plan, esperará a la víctima en el estacionamiento de su oficina, la inmovilizará con un taser y la trasladará en una camioneta previamente acondicionada. El día señalado, el sujeto se estaciona en el lugar previsto, con el taser en la mano, la camioneta preparada y la víctima caminando hacia su vehículo a veinte metros de distancia.
Según la teoría formal-objetiva, aún no hay tentativa: el agente no ha “privado de libertad” a nadie (no ha realizado el verbo rector del secuestro). Se encuentra en la fase de actos preparatorios, que son impunes.
Según la teoría individual-objetiva, ya hay tentativa: según el plan del autor, la víctima está a escasos metros, el medio de ejecución está listo y la acción de sometimiento es inminente. El bien jurídico (la libertad del empresario) está en peligro inmediato y directo.
La elección entre una y otra teoría determina si el sujeto puede ser detenido y procesado por tentativa de secuestro o si, por el contrario, la intervención policial se produce en un estadio aún no punible.
El artículo 24 del Código Penal establece que la tentativa se sanciona con una pena reducida respecto de la que correspondería al delito consumado. Esta reducción obligatoria de la pena responde a la menor gravedad del injusto: aunque la voluntad criminal es la misma que en el delito consumado, el resultado típico no se ha producido y, por tanto, la lesión al bien jurídico es menor (o, en rigor, se ha mantenido en el estadio de puesta en peligro).
La magnitud de la reducción queda a criterio del juzgador, quien debe valorar, entre otros factores:
La proximidad a la consumación: Cuanto más próxima estuvo la conducta a producir el resultado, mayor debe ser la pena dentro del marco reducido. La tentativa acabada justifica una pena más elevada que la inacabada.
La peligrosidad objetiva de la conducta: La intensidad del riesgo creado para el bien jurídico incide en la gravedad del injusto tentado.
Las circunstancias que impidieron la consumación: Si la no consumación se debió a factores fortuitos o mínimos —la víctima giró la cabeza una fracción de segundo antes del disparo—, la pena tenderá a aproximarse a la del delito consumado. Si la no consumación se debió a la manifiesta ineficacia de los medios, la pena será menor.
El desistimiento voluntario constituye una de las figuras más singulares del derecho penal: una causa de exclusión de la pena que opera cuando el agente, habiendo iniciado la ejecución del delito, decide voluntariamente abandonar su realización. El artículo 25 del Código Penal lo regula estableciendo que quien desiste voluntariamente de la ejecución queda exento de pena por la tentativa, salvo que los actos ya realizados constituyan un delito por sí mismos.
1. Voluntariedad: El desistimiento debe ser libre y voluntario, no impuesto por circunstancias externas. La clásica fórmula de Frank resume esta exigencia: hay desistimiento voluntario cuando el agente “no quiere, aunque puede”; hay tentativa punible cuando “no puede, aunque quiere”. Si el agente abandona la ejecución porque escucha sirenas de policía, porque la víctima resulta más fuerte de lo esperado o porque descubre que hay cámaras de seguridad, no hay desistimiento voluntario sino tentativa fracasada por causa externa.
2. Definitividad: El desistimiento debe ser definitivo, no una mera suspensión temporal para reanudar la ejecución en un momento más oportuno. Quien abandona el asalto a un negocio porque hay demasiados testigos, con la intención de volver al día siguiente, no ha desistido: ha postergado.
3. Eficacia: En la tentativa acabada, donde el agente ya ha realizado todos los actos necesarios para la consumación, no basta con la mera decisión de desistir: es necesario que el agente realice una conducta activa de evitación del resultado. Quien ha administrado veneno a la víctima debe, por ejemplo, suministrar el antídoto o trasladarla de inmediato al hospital. Solo si su intervención activa evita efectivamente la consumación se configura el desistimiento eficaz.
La doctrina ha debatido por qué el ordenamiento jurídico premia al agente que desiste voluntariamente de su acción criminal. Las explicaciones principales son:
Teoría del puente de oro: Atribuida a Von Liszt, sostiene que el derecho penal ofrece al agente un incentivo para abandonar la ejecución: si se le garantiza la impunidad por la tentativa, tendrá un motivo racional para detenerse antes de consumar el delito. La exención de pena opera como un “puente de oro” hacia el retorno a la legalidad.
Teoría de la menor necesidad de pena: El desistimiento voluntario demuestra que la voluntad criminal del agente no era lo suficientemente firme como para llegar hasta el final. Si el sujeto fue capaz de detenerse por sí mismo, la necesidad preventiva de la pena se reduce significativamente.
Una consecuencia fundamental del desistimiento es la figura del delito pasaje: aunque el agente quede exento de pena por la tentativa del delito principal, responde penalmente por los delitos autónomos que haya consumado durante la ejecución. Si quien desiste de una tentativa de homicidio ya ha causado lesiones graves a la víctima, queda exento de pena por la tentativa de homicidio pero responde por las lesiones graves consumadas. Los actos realizados antes del desistimiento que constituyen delitos independientes conservan su relevancia penal.
Considérese el caso de un sujeto que ingresa a una vivienda con la intención de robar, fractura una puerta, pero al escuchar el llanto de un niño en el interior decide voluntariamente retirarse sin sustraer nada. Hay desistimiento voluntario de la tentativa de robo, pero subsiste el delito de daños (por la puerta fracturada) y, eventualmente, la violación de domicilio. Estos son los delitos pasaje o remanentes.
El artículo 73 del Código Penal establece una regla categórica: la tentativa en las contravenciones no es punible. Solo se castiga la contravención consumada.
El fundamento de esta disposición reside en la menor gravedad de las contravenciones frente a los delitos. Las contravenciones protegen bienes jurídicos de menor relevancia o sancionan conductas cuyo injusto solo alcanza significación penal cuando se concreta plenamente en la consumación. Extender la punibilidad a la tentativa de contravenciones supondría una expansión desproporcionada del poder punitivo, incompatible con el carácter de ultima ratio del derecho penal.
Esta regla tiene consecuencias prácticas claras: si un sujeto intenta realizar una conducta contravencional pero no logra consumarla, su conducta es atípica y no puede ser sancionada penalmente. La línea de punibilidad, en materia de contravenciones, se traza en la consumación, sin admitir formas imperfectas de realización.
La tentativa en los delitos de omisión plantea dificultades dogmáticas específicas. En los delitos de omisión impropia (comisión por omisión), la tentativa se configura cuando el garante, con dolo de producir el resultado, omite la acción salvadora cuando aún es posible evitar el resultado, pero este no llega a producirse por causas ajenas a su voluntad. Considérese al médico de guardia que, con intención de causar la muerte del paciente, omite administrar el tratamiento vital; otro médico interviene oportunamente y salva al paciente. El médico omitente ha cometido una tentativa de homicidio en comisión por omisión.
En los delitos de peligro abstracto, la admisibilidad de la tentativa es discutida. La doctrina mayoritaria la rechaza, pues estos tipos penales se consuman con la mera realización de la conducta peligrosa, sin necesidad de un resultado separado. Si no hay resultado que pueda “no producirse”, no hay espacio conceptual para la tentativa. En los delitos de peligro concreto, en cambio, la tentativa es admisible: el agente puede iniciar la ejecución de la conducta peligrosa sin llegar a crear la situación de peligro concreto exigida por el tipo.
¿Es posible la tentativa con dolo eventual? La cuestión es debatida. Quienes la admiten argumentan que el dolo eventual es dolo —y la tentativa exige dolo, sin especificar cuál—, de modo que quien acepta la posibilidad del resultado y da comienzo a la ejecución comete tentativa si el resultado no se produce. Quienes la rechazan sostienen que la estructura de la tentativa presupone una voluntad de consumación que solo está presente en el dolo directo: quien “acepta como posible” un resultado no está “dirigiendo” su acción hacia él, y por tanto no puede haber un “inicio de ejecución” de algo que no se persigue. La jurisprudencia costarricense no ha adoptado una posición definitiva sobre esta cuestión, lo que constituye una tarea pendiente de clarificación dogmática.
El recorrido doctrinario realizado permite formular varias conclusiones de relevancia para el derecho penal costarricense.
La teoría de las fases del delito y la tentativa encarna una verdad esencial del derecho penal: que entre el pensamiento y la consumación existe un espacio graduado de peligrosidad, y que la respuesta del Estado debe calibrarse con precisión a cada estadio de ese recorrido. Castigar demasiado pronto es autoritarismo; castigar demasiado tarde es impunidad. En el equilibrio entre ambos extremos reside la justicia penal.
¡Cuando está en juego lo que más importa,
solo la perfección es aceptable!
Porque la verdadera justicia requiere excelencia, dedicamos nuestro tiempo a quienes entienden que
un servicio jurídico excepcional es una inversión, no un gasto.
