La tentativa constituye una de las instituciones más relevantes y debatidas del derecho penal, tanto desde la perspectiva dogmática como desde su aplicación práctica en los tribunales de justicia. En el ordenamiento jurídico costarricense, esta figura se encuentra regulada fundamentalmente en el artículo 24 del Código Penal (Ley N° 4573), y su régimen punitivo aparece contemplado en el artículo 73 del mismo cuerpo normativo. Estas disposiciones configuran el marco legal a partir del cual se determina cuándo una conducta dirigida a la comisión de un delito —pero que no alcanza la consumación— resulta penalmente relevante y con qué intensidad debe sancionarse.
El estudio de la tentativa en el derecho penal costarricense reviste especial importancia por múltiples razones. En primer lugar, porque delimita la frontera entre la impunidad de los actos meramente preparatorios y la punibilidad de los actos ejecutivos, lo cual tiene implicaciones directas sobre la libertad de los ciudadanos. En segundo lugar, porque el régimen de penalidad de la tentativa en Costa Rica presenta particularidades que lo distinguen de otros sistemas de la región, especialmente en lo relativo a la facultad discrecional del juzgador para reducir o no la pena. En tercer lugar, porque la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales de Apelación ha desarrollado una rica línea interpretativa en torno a los requisitos de la tentativa, las distinciones entre sus modalidades y los criterios para la individualización de la pena en grado de tentativa.
La presente investigación se propone ofrecer un análisis exhaustivo de la tentativa según la normativa vigente en Costa Rica, abarcando tanto sus fundamentos teóricos como su regulación legal y su aplicación jurisprudencial, con el fin de constituir una herramienta de referencia tanto para profesionales del derecho como para estudiantes que buscan comprender en profundidad esta institución central del derecho penal.
Para comprender la tentativa resulta indispensable situarla dentro del denominado iter criminis o «camino del delito», concepto dogmático que describe las distintas fases por las que transita la conducta humana desde la ideación de un hecho delictivo hasta su plena realización o agotamiento. La doctrina penal distingue tradicionalmente entre una fase interna y una fase externa del iter criminis, distinción que posee consecuencias prácticas de primer orden para la determinación de la punibilidad de una conducta.
La fase interna comprende los procesos psíquicos que tienen lugar exclusivamente en la mente del agente: la ideación o concepción de la idea criminal, la deliberación o ponderación de los motivos a favor y en contra de la ejecución del delito, y la resolución o decisión firme de cometer el hecho. Esta fase interna es, por principio, impune en todos los sistemas penales modernos inspirados en el principio del hecho, incluido el costarricense. El artículo 1 del Código Penal establece que nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible, lo cual excluye la mera intención o resolución delictiva del ámbito de lo punible.
La pregunta de por qué se castiga la tentativa —es decir, una conducta que no ha producido el resultado típico— ha recibido diversas respuestas doctrinales que pueden agruparse en torno a dos grandes corrientes. Las teorías objetivas fundamentan la punición en la puesta en peligro del bien jurídico protegido: la tentativa merece sanción penal porque la conducta del agente ha creado un riesgo real y concreto para el bien jurídico que la norma penal tutela. Si no se produjo la lesión efectiva fue por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, pero el peligro existió objetivamente. Las teorías subjetivas, en cambio, centran el fundamento de punición en la voluntad criminal manifestada por el agente, con independencia de que la conducta haya creado o no un peligro objetivo.
El ordenamiento jurídico costarricense adopta una posición predominantemente objetiva en materia de tentativa, como se desprende del texto del artículo 24 del Código Penal, que exige actos «directamente encaminados» a la consumación del delito y excluye expresamente la punibilidad cuando «fuere absolutamente imposible la consumación del delito». Esta última cláusula, introducida por la resolución de la Sala Constitucional N° 1588-98 del 10 de marzo de 1998, refuerza el fundamento objetivo de la tentativa en el sistema costarricense, al exigir que la conducta haya sido objetivamente idónea para producir el resultado típico.
La doctrina penal identifica tres elementos esenciales de la tentativa, todos los cuales se encuentran reflejados en el artículo 24 del Código Penal costarricense:
«Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes del agente. No se aplicará la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito.» — Artículo 24, Código Penal de Costa Rica (Ley N° 4573)
El primer elemento es el dolo o resolución criminal dirigida a la consumación de un delito determinado. La tentativa es incompatible con la culpa o imprudencia, porque supone una conducta intencional y finalistamente dirigida a la producción del resultado típico. El agente debe actuar con la voluntad de consumar el delito, no simplemente con negligencia o descuido. No existe, en ningún ordenamiento penal moderno, la «tentativa culposa» o «tentativa imprudente», pues la propia esencia de la tentativa exige una dirección final de la conducta hacia el resultado.
El segundo elemento es el comienzo de ejecución, es decir, la realización de actos que, conforme al plan del autor, constituyan el inicio de la ejecución del tipo penal. El artículo 24 lo expresa como «se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación». Este requisito marca la frontera entre los actos preparatorios impunes y la tentativa punible, y su determinación en el caso concreto constituye uno de los mayores desafíos interpretativos para los tribunales costarricenses.
El tercer elemento es la no consumación del delito por causas independientes de la voluntad del agente. Este elemento cumple una doble función: por un lado, distingue la tentativa del delito consumado; por otro, distingue la tentativa punible del desistimiento voluntario, pues si la no consumación se debe a la propia voluntad del agente, no se configura la tentativa en los términos del artículo 24.
Las fases internas del iter criminis comprenden tres momentos sucesivos que transcurren exclusivamente en la esfera psíquica del individuo. La ideación es el surgimiento espontáneo de la idea criminal en la conciencia del sujeto, un fenómeno puramente cognitivo que puede presentarse de manera fugaz o persistente. La deliberación implica un proceso de reflexión y ponderación mediante el cual el sujeto sopesa las razones a favor y en contra de la ejecución del plan criminal, evalúa los riesgos, considera las posibles consecuencias y examina las alternativas disponibles. La resolución constituye la culminación de este proceso interno, expresada en la decisión firme e inequívoca de llevar a cabo el hecho delictivo.
La impunidad de la fase interna del iter criminis es un principio universalmente reconocido en los ordenamientos penales democráticos. El aforismo latino cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por sus pensamientos) refleja esta garantía fundamental, que en el ordenamiento costarricense encuentra sustento constitucional en el artículo 39 de la Constitución Política:
«A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.» — Artículo 39, Constitución Política de Costa Rica
Este mandato constitucional, complementado por el artículo 1 del Código Penal que requiere un «hecho» tipificado como punible, cierra el paso a cualquier pretensión de sancionar la mera resolución criminal sin exteriorización alguna. El pensamiento, por perverso que sea, no constituye un hecho tipificado como punible y, por tanto, permanece fuera del alcance del derecho penal.
Las fases externas comienzan cuando la resolución criminal se manifiesta en el mundo exterior a través de actos concretos. Dentro de esta categoría se distinguen, en orden cronológico: los actos preparatorios, los actos de ejecución (donde se sitúa la tentativa), la consumación y el agotamiento del delito. La frontera entre los actos preparatorios y los actos de ejecución marca precisamente el umbral de la tentativa y constituye uno de los problemas más discutidos en la dogmática penal contemporánea. Todo cuanto se encuentre antes de esa frontera será, en principio, impune por constituir meros actos preparatorios; todo cuanto la traspase ingresará al ámbito de la tentativa punible.
Los actos preparatorios son aquellas actividades realizadas con posterioridad a la resolución criminal pero con anterioridad al inicio de la ejecución del tipo penal. Se trata de conductas que, si bien están orientadas a facilitar o posibilitar la futura comisión del delito, no constituyen todavía un comienzo de ejecución del tipo penal en sentido estricto. Ejemplos clásicos incluyen la adquisición de armas o instrumentos destinados a la comisión del delito, el reconocimiento previo del lugar donde se planea cometer el hecho, la vigilancia de los movimientos de la víctima, la búsqueda de cómplices o la elaboración de planes detallados.
La regla general en el derecho penal costarricense, al igual que en la mayoría de los ordenamientos penales contemporáneos, es la impunidad de los actos preparatorios. Esta regla se fundamenta en la equivocidad de tales actos (que pueden ser compatibles tanto con una finalidad delictiva como con una finalidad lícita), en la lejanía respecto de la lesión del bien jurídico (que hace que el peligro sea todavía remoto e indeterminado), y en el principio de mínima intervención del derecho penal (que impone reservar la sanción penal para los ataques más graves y próximos a los bienes jurídicos).
El legislador costarricense ha establecido excepciones puntuales a la regla general de impunidad de los actos preparatorios, tipificando como delitos autónomos determinadas conductas que, materialmente, constituyen preparación pero que por su especial peligrosidad merecen sanción penal independiente.
La asociación ilícita, tipificada en el artículo 281 del Código Penal, sanciona con prisión de uno a seis años a quien tome parte en una asociación de dos o más personas para cometer delitos, por el solo hecho de ser miembro de la asociación. La pena se eleva a prisión de seis a diez años cuando la asociación tiene por finalidad cometer actos de terrorismo o secuestro extorsivo. Este tipo penal adelanta la barrera de protección al momento mismo de la constitución de la asociación criminal, sin requerir que se haya iniciado la ejecución de ningún delito concreto.
La instigación pública, prevista en el artículo 280 del Código Penal, impone prisión de seis meses a cuatro años a quien instigare a otro a cometer un delito determinado que afecte la tranquilidad pública, sin que sea necesario que el hecho se produzca. La ley expresamente prescinde del requisito de que el delito instigado llegue a ejecutarse, lo que confirma su naturaleza de acto preparatorio autónomamente punible que el legislador ha decidido criminalizar por la peligrosidad que representa para el orden público.
La apología del delito, contemplada en el artículo 283 del Código Penal, sanciona con prisión de un mes a un año o con multa de diez a sesenta días a quien hiciere públicamente la apología de un delito o de una persona condenada por un delito. Aunque dogmáticamente discutida por su tensión con la libertad de expresión, esta figura criminaliza una conducta que se encuentra en la frontera entre la preparación y la mera expresión de ideas.
El Código Penal costarricense tipifica conspiraciones específicas para delitos de especial gravedad contra la seguridad del Estado. La conspiración para traición (artículo 288) sanciona con prisión de dos a ocho años a quien participe en una conspiración de tres o más personas para cometer el delito de traición. La conspiración para rebelión (artículo 307) impone prisión de uno a cinco años en circunstancias análogas respecto del delito de rebelión. Ambas figuras exigen la participación de un mínimo de tres conspiradores y constituyen ejemplos de actos preparatorios elevados a la categoría de delitos autónomos por la particular gravedad de los bienes jurídicos en juego.
Es relevante señalar que el Código Penal costarricense no contempla la proposición para delinquir ni la provocación como figuras autónomas de carácter general, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos como el español, cuyo artículo 17 del Código Penal tipifica expresamente la conspiración, la proposición y la provocación como actos preparatorios punibles cuando así lo prevea la ley. En Costa Rica, la punibilidad de estos actos preparatorios opera únicamente a través de las figuras autónomas específicas ya mencionadas, lo que refleja una decisión legislativa de no ampliar excesivamente el adelantamiento de la barrera punitiva.
La delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos constituye una de las cuestiones más debatidas de la dogmática penal, con consecuencias prácticas de enorme trascendencia, pues de ella depende nada menos que la punibilidad o impunidad de la conducta. La doctrina ha elaborado diversas teorías para resolver este problema fundamental.
La teoría objetivo-formal, de raíz clásica, identifica el comienzo de ejecución con la realización de actos que pueden subsumirse directamente en el verbo rector del tipo penal. Así, en el homicidio, el comienzo de ejecución se produce cuando el agente comienza a «matar» (por ejemplo, al disparar), no cuando se limita a preparar los medios para hacerlo. Esta teoría ofrece la ventaja de la seguridad jurídica, al vincular el comienzo de ejecución al tenor literal del tipo, pero presenta el inconveniente de dejar fuera del ámbito de la tentativa conductas que, según el plan concreto del autor, se encuentran inmediatamente vinculadas con la acción típica.
La teoría objetivo-material amplía el concepto de acto ejecutivo para incluir, además de los actos formalmente típicos, aquellos que por su conexión inmediata y necesaria con la acción típica representan un peligro directo para el bien jurídico protegido. Según esta concepción, no solo constituye tentativa la acción de disparar contra la víctima, sino también la de apuntar el arma hacia ella o la de inmovilizarla para facilitar el disparo, siempre que estas acciones representen según la experiencia común un peligro inmediato para el bien jurídico tutelado.
La teoría del plan del autor (Tatplan), desarrollada por la doctrina alemana, propone determinar el comienzo de ejecución atendiendo al plan concreto del autor. Son actos ejecutivos aquellos que, conforme al plan del autor, se encuentran tan estrechamente vinculados con la acción típica que conducen directa e inmediatamente a su realización. Esta teoría permite una mayor individualización del análisis, pues considera las circunstancias concretas de cada caso y el diseño particular del plan criminal.
El artículo 24 del Código Penal costarricense utiliza la fórmula «actos directamente encaminados a su consumación», que la doctrina nacional y la jurisprudencia de la Sala Tercera han interpretado en un sentido compatible con la teoría objetivo-material, complementada con elementos de la teoría del plan del autor. Los actos deben ser «directamente encaminados» a la consumación, lo que exige una conexión inmediata y directa entre los actos realizados y el resultado típico, pero esta inmediatez se evalúa también a la luz del plan concreto del agente. Los tribunales costarricenses examinan si los actos realizados, conforme al plan del agente, representaban un peligro directo e inmediato para el bien jurídico protegido, sin limitarse a una verificación puramente formal de la subsunción en el verbo rector del tipo.
La tentativa acabada, denominada también delito frustrado en la terminología tradicional, se configura cuando el agente ha realizado todos los actos de ejecución que conforme a su plan eran necesarios para producir el resultado típico, pero este no se produce por causas ajenas a su voluntad. El sujeto ha hecho todo lo que estaba de su parte para consumar el delito; la no producción del resultado obedece a factores externos e independientes de su actuación. Un ejemplo clásico es el del sujeto que dispara contra su víctima apuntando a un órgano vital, pero la bala se desvía por circunstancias fortuitas o la víctima es auxiliada oportunamente, impidiéndose la muerte.
La tentativa inacabada, por su parte, se presenta cuando el agente ha iniciado la ejecución del delito mediante actos directamente encaminados a su consumación, pero no ha completado todos los actos necesarios para producir el resultado, por causas independientes de su voluntad. Aquí la ejecución ha quedado truncada antes de su culminación: el sujeto no ha llegado a realizar todo lo que se proponía hacer. Un ejemplo ilustrativo sería el del sujeto que es sorprendido e interceptado por la policía mientras está forzando la cerradura de una vivienda con intención de robar, antes de lograr ingresar al inmueble.
Aunque el artículo 24 del Código Penal no distingue expresamente entre tentativa acabada e inacabada, esta distinción es reconocida tanto por la doctrina nacional como por la jurisprudencia y tiene relevancia en al menos dos planos fundamentales. En el plano de la penalidad, el grado de avance en la ejecución constituye un criterio relevante para el ejercicio de la facultad discrecional de reducción de la pena que el artículo 73 confiere al juez: la tentativa acabada, por su mayor proximidad a la consumación, tenderá a recibir una pena más cercana a la del delito consumado, mientras que la tentativa inacabada justificará una reducción más significativa. En el plano del desistimiento, la distinción también resulta relevante porque las condiciones para un desistimiento eficaz difieren según la modalidad: en la tentativa inacabada basta con cesar la actividad ejecutiva, mientras que en la tentativa acabada se requiere una intervención activa para evitar el resultado.
La tentativa idónea es aquella en la que los medios empleados por el agente y el objeto sobre el que recae la acción son objetivamente aptos para producir el resultado típico. La no consumación se debe a circunstancias fortuitas o a la intervención de terceros, pero en abstracto la conducta era perfectamente capaz de alcanzar su objetivo criminal. Esta modalidad no presenta problemas especiales de punibilidad: reúne todos los elementos del artículo 24 del Código Penal y se sanciona conforme al artículo 73.
La tentativa inidónea o delito imposible se presenta cuando la consumación del delito resulta objetivamente imposible, ya sea por la absoluta inidoneidad de los medios empleados (como pretender matar con un arma de juguete que no puede lanzar proyectiles) o por la inexistencia o absoluta impropiedad del objeto material sobre el que recae la acción (como intentar matar a quien ya se encuentra fallecido). El artículo 24 del Código Penal costarricense es inequívoco al respecto:
«No se aplicará la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito.» — Artículo 24, Código Penal de Costa Rica
Esta disposición fue incorporada al texto del artículo 24 por la Sala Constitucional mediante la resolución N° 1588-98, que declaró inconstitucional la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea. El fundamento de esta declaratoria radicó en que sancionar una conducta que nunca pudo producir el resultado lesivo vulnera el principio de lesividad: si no existe posibilidad alguna de afectación del bien jurídico, la intervención punitiva del Estado carece de justificación constitucional, conforme al mandato del artículo 39 de la Constitución Política y al principio de proporcionalidad derivado del artículo 40.
Es importante distinguir entre la inidoneidad absoluta y la inidoneidad relativa, pues solo la primera excluye la punibilidad. La inidoneidad absoluta se refiere a supuestos en los que, por las características intrínsecas de los medios o del objeto, la consumación es imposible en cualquier circunstancia: disparar con un arma que carece de mecanismo de disparo, intentar envenenar con una sustancia absolutamente inocua, pretender sustraer bienes de un lugar que se encuentra completamente vacío. La inidoneidad relativa alude a casos en los que los medios u objetos son en principio idóneos pero resultan insuficientes en las circunstancias concretas del caso: disparar con un arma funcional desde una distancia excesiva, administrar una dosis insuficiente de veneno. La inidoneidad relativa no excluye la punibilidad de la tentativa, pues la conducta sí representaba un peligro para el bien jurídico, aunque circunstancias concretas impidieron la producción del resultado.
El desistimiento voluntario constituye una causa de exclusión de la pena de la tentativa que opera cuando el agente, habiendo iniciado la ejecución del delito, abandona voluntariamente su propósito criminal e impide la consumación del resultado típico. En el Código Penal costarricense, el tratamiento del desistimiento se deriva de la propia estructura del artículo 24, que define la tentativa como la no consumación del delito «por causas independientes del agente». Interpretativamente, si la no consumación se debe a una causa dependiente del agente —es decir, a su propia decisión voluntaria de no continuar—, no se configura la tentativa tal como la define la norma.
Esta solución, que la doctrina nacional ha denominado «desistimiento como causa de atipicidad de la tentativa», implica que el desistimiento voluntario no opera propiamente como una excusa absolutoria que presuponga la existencia de una tentativa ya configurada, sino que impide la configuración misma de la tentativa, al faltar uno de sus elementos constitutivos. Para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz se requieren dos condiciones fundamentales: la voluntariedad, que exige que la decisión de abandonar el plan criminal sea libre y no determinada por la imposibilidad material de continuar; y la definitividad, que requiere que el abandono del propósito criminal sea definitivo y no una mera postergación temporal.
El arrepentimiento activo se presenta específicamente en los casos de tentativa acabada, cuando el agente ya ha realizado todos los actos de ejecución necesarios pero, antes de que se produzca el resultado, interviene activamente para evitarlo. A diferencia del desistimiento voluntario en la tentativa inacabada —donde basta con cesar la actividad ejecutiva—, en el arrepentimiento activo se requiere una conducta positiva de salvamento: el sujeto que ha disparado contra su víctima y la ha herido debe procurarle auxilio médico inmediato; el que ha administrado veneno debe proporcionar el antídoto o trasladar a la víctima a un centro asistencial. Si el resultado se evita efectivamente gracias a esta intervención activa del propio agente, la lógica del artículo 24 conduce a la misma solución: no se configura la tentativa porque la no consumación obedece a una causa dependiente del agente.
Es importante precisar que el desistimiento de la tentativa no exime de responsabilidad por los actos ya realizados que constituyan por sí mismos delitos autónomos. Si el agente que desistió de un homicidio ya ha causado lesiones a la víctima, responderá por las lesiones consumadas aunque no por la tentativa de homicidio. Este principio garantiza que el desistimiento no opere como un salvoconducto para la impunidad total cuando la conducta ejecutiva ya ha producido resultados lesivos independientes.
La tentativa en delitos de omisión presenta particularidades dogmáticas relevantes. En los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, donde el garante tiene el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, la tentativa se configura cuando el garante omite realizar la acción salvadora en un momento en que aún era posible evitar el resultado, y este no se produce por causas independientes de su omisión. El artículo 18 del Código Penal costarricense proporciona la base normativa al establecer:
«El hecho punible puede ser realizado por acción u omisión. Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo.» — Artículo 18, Código Penal de Costa Rica
La tentativa en la comisión por omisión se inicia cuando el garante deja pasar la última oportunidad segura de evitar el resultado, momento a partir del cual se considera que ha comenzado la ejecución del tipo omisivo.
En los delitos de peligro concreto, la tentativa es generalmente admisible cuando el agente realiza actos directamente encaminados a crear la situación de peligro típica pero esta no llega a producirse. En los delitos de peligro abstracto, donde la ley presume el peligro por la sola realización de la conducta típica, la admisibilidad de la tentativa es más discutida, aunque la doctrina mayoritaria la acepta cuando es posible distinguir fases en la ejecución del tipo. Respecto de los delitos de mera actividad, que se consuman con la sola realización de la conducta descrita sin requerir un resultado separado espacio-temporalmente, la admisibilidad de la tentativa depende de si es posible fragmentar la conducta típica en fases sucesivas; si la conducta es instantánea y no admite fraccionamiento, la tentativa resultará prácticamente imposible.
El artículo 73 del Código Penal costarricense establece el régimen punitivo aplicable a la tentativa con una formulación que constituye una de las características más distintivas del sistema penal nacional:
«El delito consumado tendrá la pena que la ley determine, fijada dentro de sus extremos, de acuerdo con el artículo 71. La tentativa será reprimida con la pena prevista para el delito consumado disminuida o no a juicio del Juez. No es punible la tentativa cuando se tratare de contravenciones.» — Artículo 73, Código Penal de Costa Rica (Ley N° 4573)
Este artículo consagra un sistema de penalidad facultativa o discrecional que se distingue de los sistemas de reducción obligatoria vigentes en otros ordenamientos de la región. En el sistema costarricense, el juez no está obligado a reducir la pena de la tentativa respecto de la del delito consumado, sino que cuenta con la facultad discrecional de hacerlo o no, según las circunstancias del caso concreto. Esto significa que, en determinadas circunstancias, una tentativa puede recibir la misma pena que el delito consumado si el juzgador estima que la gravedad del hecho así lo justifica.
Este modelo se fundamenta en la consideración de que el desvalor de acción —la peligrosidad de la conducta y la intensidad de la voluntad criminal— puede ser equivalente al del delito consumado, y que la no producción del resultado puede deberse a factores puramente fortuitos que no disminuyen el reproche merecido por el autor. La discrecionalidad no es, sin embargo, arbitrariedad: el juez debe fundamentar expresamente su decisión conforme a los criterios del artículo 71 del Código Penal, y la falta de motivación suficiente constituye un vicio impugnable en casación.
La escala penal aplicable a la tentativa en el derecho costarricense parte de la pena prevista para el delito consumado como referencia. Dado que el artículo 73 permite al juez imponer la pena del delito consumado «disminuida o no», el marco punitivo de la tentativa oscila entre el mínimo legal del tipo penal correspondiente y el máximo legal del mismo tipo. En la práctica forense, los tribunales costarricenses tienden a aplicar una reducción proporcional al grado de avance en la ejecución del delito, aunque no existe una fórmula aritmética preestablecida por la ley.
Los criterios del artículo 71 del Código Penal resultan especialmente relevantes para la individualización de la pena en grado de tentativa. El tribunal debe ponderar, conforme a dicha norma, los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible, la importancia de la lesión o del peligro creado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la calidad de los motivos determinantes, las condiciones personales del sujeto activo o de la víctima, y la conducta del agente posterior al delito. Todos estos factores adquieren una dimensión particular cuando se aplican a la valoración de un delito que no alcanzó la consumación.
Aunque el artículo 73 del Código Penal no distingue expresamente entre tentativa acabada e inacabada a efectos penológicos, la doctrina y la jurisprudencia costarricenses reconocen que el grado de avance en la ejecución constituye un criterio determinante para el ejercicio de la facultad discrecional de reducción de la pena.
En la tentativa acabada, donde el agente ha realizado todos los actos de ejecución necesarios y solo falta la producción del resultado, la proximidad a la consumación es máxima y, por ende, también lo es la peligrosidad objetiva de la conducta. En estos casos, los tribunales tienden a aplicar penas más cercanas a la del delito consumado, e incluso a no reducirla en absoluto cuando las circunstancias revelan una especial intensidad de la voluntad criminal y un peligro particularmente grave para el bien jurídico.
En la tentativa inacabada, donde la ejecución ha quedado truncada antes de completarse, la lejanía respecto de la consumación justifica una reducción más significativa de la pena. Cuanto más incipiente sea la ejecución, mayor tenderá a ser la reducción, siempre dentro de los límites legales del tipo penal correspondiente. Esta gradación responde al principio de proporcionalidad, que exige que la intensidad de la sanción guarde relación con la gravedad del injusto cometido.
Como se ha analizado, el artículo 24 del Código Penal consagra la impunidad del delito imposible cuando la consumación es absolutamente imposible, y el artículo 73 establece que no es punible la tentativa de contravenciones. Ambas exclusiones obedecen a razones de política criminal. La primera se fundamenta en el principio de lesividad: sin peligro real para el bien jurídico, la intervención penal carece de sustento constitucional. La segunda responde al principio de proporcionalidad y mínima intervención: las contravenciones son infracciones de menor gravedad cuya tentativa no alcanza el umbral mínimo de relevancia penal que justifique la imposición de una sanción.
El desistimiento voluntario, como se ha explicado, impide la configuración misma de la tentativa al eliminar uno de sus elementos constitutivos. En consecuencia, si el desistimiento es voluntario, definitivo y eficaz, el agente no responde por tentativa. Sin embargo, subsiste la responsabilidad por los actos ya realizados que constituyan delitos consumados autónomos, como lesiones causadas durante la ejecución interrumpida.
La jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal ha desarrollado criterios específicos para orientar la individualización de la pena en los casos de tentativa. Entre los factores más relevantes que los tribunales ponderan se encuentran: el grado de ejecución alcanzado, entendido como la mayor o menor proximidad entre los actos realizados y la consumación del delito; la intensidad del peligro creado para el bien jurídico, evaluada tanto en términos objetivos como desde la perspectiva de la víctima; la capacidad lesiva de los medios empleados, que permite distinguir entre instrumentos altamente peligrosos y medios de menor potencialidad dañina; las circunstancias concretas que impidieron la consumación, diferenciando entre aquellas puramente fortuitas y aquellas que revelan una menor determinación criminal; y la personalidad y antecedentes del autor, conforme a los criterios generales del artículo 71 del Código Penal.
La jurisprudencia ha insistido en que el juez debe fundamentar expresamente su decisión de reducir o no la pena de la tentativa, y que la falta de motivación suficiente sobre este extremo constituye un vicio de fundamentación susceptible de ser impugnado mediante recurso de casación. Esta exigencia de motivación opera como garantía de racionalidad y control de la discrecionalidad judicial.
La relación entre tentativa y concurso de delitos presenta situaciones dogmáticamente complejas que merecen atención. En el concurso ideal (artículo 21 del Código Penal), puede darse el caso de que una misma acción constituya simultáneamente un delito consumado y una tentativa de otro delito más grave. El sujeto que dispara contra su víctima con intención de matarla pero solo logra herirla podría responder por tentativa de homicidio y lesiones consumadas en concurso ideal, aunque en la práctica la tentativa de homicidio tiende a absorber las lesiones cuando la ejecución del tipo más grave necesariamente implica la causación del resultado del tipo menos grave.
En el concurso material (artículo 22), la tentativa de un delito puede concurrir materialmente con la consumación de otro delito diferente cometido en el marco de la misma empresa criminal. La penalidad se determina conforme a las reglas del artículo 76, que establece que las penas correspondientes a todos los delitos cometidos se aplican acumulativamente, sin exceder del triple de la mayor ni, en ningún caso, de cincuenta años de prisión.
En materia de prescripción, el artículo 32 del Código Procesal Penal establece una regla específica para la tentativa: el plazo de prescripción comienza a correr «desde el día en que se efectuó el último acto de ejecución», a diferencia de los delitos consumados, donde corre desde el día de la consumación, y de los delitos continuos o permanentes, donde corre desde que cesó la permanencia.
La intersección entre tentativa y participación criminal genera cuestiones de considerable complejidad dogmática y práctica. El artículo 48 del Código Penal establece que los partícipes serán responsables desde el momento en que el hecho se haya iniciado, lo cual significa que la responsabilidad del instigador y del cómplice surge a partir del comienzo de ejecución del delito por el autor principal. Si el autor inicia la ejecución pero no consuma el delito, los partícipes responden por tentativa en la medida de su contribución.
El instigador que determinó intencionalmente al autor a cometer el delito responde por la tentativa con la misma pena que el autor, conforme al artículo 74 del Código Penal, que equipara la pena del instigador a la del autor. El cómplice, por su parte, responde por la tentativa con una pena que puede ser rebajada discrecionalmente por el juez según el grado de participación, conforme al mismo artículo 74. La doble reducción potencial —por tentativa (artículo 73) y por complicidad (artículo 74)— puede conducir a una significativa atenuación de la pena para el cómplice en un delito intentado.
El artículo 49 del Código Penal regula la comunicabilidad de las circunstancias personales entre los partícipes, estableciendo que las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables también a los partícipes que no las posean si eran conocidas por ellos, mientras que las circunstancias que disminuyen o excluyen la penalidad solo favorecen a los partícipes en quienes concurran. Esta regla tiene relevancia en los casos de tentativa cuando alguno de los partícipes posee condiciones personales que modifican la punibilidad del hecho.
La regulación de la tentativa en Costa Rica ha experimentado una evolución significativa a lo largo de la historia legislativa del país. El Código Penal de 1941, que precedió al actualmente vigente, seguía el modelo del Código Penal italiano de 1889 (Código Zanardelli) y distinguía expresamente entre tentativa y delito frustrado, estableciendo escalas penales diferenciadas para cada modalidad. Esta distinción, herencia de la tradición penal decimonónica, fue abandonada por el legislador de 1970 al adoptar el Código Penal vigente (Ley N° 4573), que unificó ambas categorías bajo la denominación genérica de tentativa en el artículo 24, siguiendo la tendencia moderna de simplificación dogmática.
El momento más trascendente en la evolución de la regulación de la tentativa en Costa Rica fue la resolución de la Sala Constitucional N° 1588-98 del 10 de marzo de 1998. Esta resolución declaró inconstitucional la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea, añadiendo al artículo 24 la cláusula que excluye la aplicación de la pena «cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito». La Sala fundamentó su decisión en los principios de lesividad, proporcionalidad y racionalidad de la intervención penal, estableciendo que el Estado no puede sancionar conductas que carecen de toda capacidad lesiva respecto del bien jurídico protegido. Esta modificación alineó al ordenamiento costarricense con las corrientes dogmáticas predominantes en el derecho continental europeo y latinoamericano, que fundamentan la tentativa en criterios objetivos de peligrosidad y no en la mera manifestación de voluntad criminal.
En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la tentativa se vincula principalmente con los principios de legalidad y proporcionalidad. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificada por Costa Rica, consagra en su artículo 9 el principio de legalidad penal (nullum crimen, nulla poena sine lege), que exige la existencia de una ley previa que defina con precisión la conducta punible y la pena aplicable. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 15 una garantía análoga. Estos instrumentos resultan plenamente aplicables a la tentativa, que debe estar expresamente prevista en la legislación penal para que pueda ser sancionada, con la pena correspondiente claramente determinada.
La Constitución Política establece el marco de garantías fundamentales dentro del cual se inscribe la regulación de la tentativa. El artículo 39 consagra el principio de legalidad penal, que fundamenta la exigencia de tipicidad de la tentativa y la necesidad de que su sanción esté previamente establecida en la ley. El artículo 40, al prohibir los tratamientos crueles o degradantes y las penas perpetuas, consagra el principio de proporcionalidad aplicable a la sanción de la tentativa. El artículo 41 garantiza el derecho a la justicia pronta y cumplida.
El Código Penal constituye la fuente normativa principal. El artículo 1 consagra el principio de legalidad, el artículo 2 prohíbe la analogía en perjuicio del imputado, y el artículo 3 establece la supletoriedad del Código respecto de leyes penales especiales. Los artículos 24 y 73, analizados extensamente, contienen la regulación sustantiva de la tentativa y su penalidad. El artículo 18 fundamenta la tentativa en delitos de omisión. Los artículos 45 a 49 regulan la autoría y participación con incidencia directa en la tentativa del partícipe. Los artículos 71 y 72 establecen los criterios de individualización de la pena aplicables a la tentativa.
El Código Procesal Penal contiene disposiciones procesales relevantes. El artículo 1 consagra el principio de legalidad procesal, el artículo 2 establece la regla de interpretación restrictiva de las normas que limitan la libertad, y el artículo 32 regula la prescripción de la acción penal para la tentativa, estableciendo que el plazo comienza a correr desde el día en que se efectuó el último acto de ejecución.
La resolución más trascendente de la Sala Constitucional en materia de tentativa es la N° 1588-98, analizada en detalle anteriormente, que reformó el artículo 24 del Código Penal al declarar inconstitucional la punición de la tentativa absolutamente inidónea. Esta resolución se fundamentó en los principios de lesividad, proporcionalidad y racionalidad de la intervención penal, y constituye un hito en la evolución del derecho penal costarricense al alinear la regulación de la tentativa con los postulados de un derecho penal garantista.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado una abundante jurisprudencia en materia de tentativa, consolidando líneas interpretativas en varios frentes. En cuanto al comienzo de ejecución, la Sala ha adoptado una posición que combina elementos de la teoría objetivo-material con la consideración del plan del autor, examinando si los actos realizados representaban un peligro directo e inmediato para el bien jurídico. Respecto de la individualización de la pena, la jurisprudencia ha insistido en que el juez debe fundamentar expresamente su decisión de reducir o no la pena, ponderando los factores del artículo 71 en relación con las circunstancias específicas del caso, y que la omisión de esta fundamentación constituye un vicio impugnable en casación.
El Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000) regula la tentativa en su artículo 27, estableciendo que el agente incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo señalado para la conducta consumada. A diferencia del sistema costarricense, el colombiano establece una reducción obligatoria con marcos fijos, limitando la discrecionalidad judicial pero proporcionando mayor previsibilidad penológica.
El Código Penal argentino regula la tentativa en sus artículos 42 a 44, estableciendo una escala penal que reduce la pena del delito consumado de un tercio a la mitad. El artículo 43 consagra expresamente la impunidad del desistimiento voluntario, a diferencia del sistema costarricense donde esta solución se deriva interpretativamente del artículo 24. El sistema argentino también contempla la punibilidad de la tentativa inidónea, aunque con posibilidad de reducción de pena.
El Código Penal español de 1995 eliminó la distinción entre tentativa y frustración, unificando ambas categorías bajo el concepto de tentativa en el artículo 16. Establece una reducción obligatoria de pena en uno o dos grados inferior a la del delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El desistimiento voluntario está expresamente regulado como causa de exención de pena en el mismo artículo 16.
El Código Penal Federal mexicano regula la tentativa en sus artículos 12 y 63, estableciendo una reducción de hasta dos terceras partes de la pena del delito consumado. Al igual que Costa Rica, México no sanciona la tentativa de delitos culposos ni la tentativa de contravenciones, pero a diferencia del sistema costarricense, la reducción de pena es obligatoria y no facultativa.
Entre los principales desafíos que enfrenta el sistema costarricense en materia de tentativa se encuentran la necesidad de desarrollar criterios jurisprudenciales más precisos para la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos en contextos de criminalidad moderna. Los delitos informáticos y los delitos de cuello blanco presentan fases del iter criminis que no se ajustan fácilmente a los esquemas tradicionales concebidos para delitos de resultado material, lo que exige una actualización de los criterios interpretativos sin sacrificar las garantías fundamentales.
Otro reto significativo es la tensión entre la facultad discrecional del juez para no reducir la pena de la tentativa conforme al artículo 73 y el principio de proporcionalidad constitucional. La doctrina costarricense ha planteado la conveniencia de establecer límites más precisos a esta discrecionalidad, sin llegar a los automatismos de otros sistemas que pueden resultar igualmente injustos al no permitir la adecuación de la pena a las circunstancias particulares de cada caso.
Las tendencias emergentes en la doctrina y jurisprudencia comparada incluyen el desarrollo de criterios específicos para la tentativa en el ámbito de los delitos informáticos, la discusión sobre la punibilidad de la tentativa en delitos de peligro abstracto vinculados al terrorismo, y el debate sobre la anticipación de la barrera punitiva mediante la creación de nuevos delitos de actos preparatorios autónomos en el contexto de la lucha contra el crimen organizado. Costa Rica deberá posicionarse ante estas tendencias manteniendo el equilibrio entre eficacia preventiva y respeto a las garantías fundamentales.
La revolución digital ha generado nuevos desafíos para la dogmática de la tentativa que merecen atención detenida. En el ámbito de los delitos informáticos, la determinación del comienzo de ejecución presenta dificultades particulares. El agente que ha penetrado las primeras capas de seguridad de un sistema informático pero aún no ha accedido a los datos protegidos plantea la interrogante de si ha iniciado o no la ejecución del tipo penal de acceso ilícito. Los actos de escaneo de vulnerabilidades podrían considerarse meros actos preparatorios o bien constituir el inicio de la ejecución, dependiendo del criterio que se adopte para delimitar la frontera entre preparación y ejecución en el entorno digital.
La inteligencia artificial plantea interrogantes aún más profundos para la teoría de la tentativa. Si un sistema automatizado inicia un proceso que podría conducir a un resultado típico pero es detenido antes de completarlo, surge la cuestión de si puede hablarse de tentativa en sentido penal cuando la «voluntad» de consumar no proviene de un ser humano sino de un algoritmo. Estos interrogantes desafían los fundamentos mismos de la teoría de la tentativa, construida sobre el presupuesto de la agencia humana y la intencionalidad del dolo.
Las tecnologías de vigilancia y las herramientas de investigación digital han transformado también la capacidad del Estado para detectar e intervenir en las fases tempranas del iter criminis. Esta mayor capacidad de detección plantea la cuestión de si debe ir acompañada de una ampliación del ámbito de lo punible hacia los actos preparatorios, o si el principio de mínima intervención exige mantener la tentativa como umbral mínimo de punibilidad. El avance de tecnologías como blockchain y los contratos inteligentes podría generar situaciones novedosas en las que la ejecución de un delito se programa para realizarse de forma automatizada en el futuro, lo que obligará a repensar la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos.
La diferencia fundamental radica en la producción del resultado típico. En el delito consumado, todos los elementos del tipo penal se han realizado, incluyendo el resultado. En la tentativa, el agente ha iniciado la ejecución mediante actos directamente encaminados a la consumación, pero el resultado no se ha producido por causas independientes de su voluntad, conforme al artículo 24 del Código Penal. El artículo 73 establece que la pena de la tentativa puede ser igual o menor a la del delito consumado, a discreción del juez.
No. El artículo 73 del Código Penal establece expresamente que «no es punible la tentativa cuando se tratare de contravenciones». Esta disposición refleja el principio de proporcionalidad y la decisión de política criminal de no sancionar la tentativa en infracciones de menor gravedad, reservando la punibilidad de la tentativa para los delitos propiamente dichos.
Si el desistimiento es voluntario y definitivo, no se configura la tentativa porque la no consumación se debe a una causa dependiente del agente, no independiente de él, como exige el artículo 24. Sin embargo, el agente puede responder por los delitos autónomos que haya consumado durante la ejecución interrumpida, como lesiones causadas a la víctima antes del desistimiento.
No. El artículo 24 del Código Penal establece que no se aplica la pena de la tentativa «cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito». Esta cláusula, introducida por la Sala Constitucional mediante la resolución N° 1588-98 de 1998, excluye la punibilidad del delito imposible cuando la inidoneidad de los medios o del objeto es absoluta, en aplicación del principio de lesividad.
Sí. El artículo 73 del Código Penal establece que la tentativa será reprimida con la pena del delito consumado «disminuida o no a juicio del Juez». Esta redacción otorga al juzgador la facultad discrecional de no reducir la pena cuando las circunstancias del caso lo justifiquen, aunque debe fundamentar su decisión conforme a los criterios del artículo 71, y la falta de motivación constituye un vicio impugnable en casación.
Conforme al artículo 32 del Código Procesal Penal, el plazo de prescripción para las tentativas comienza a correr «desde el día en que se efectuó el último acto de ejecución», a diferencia de los delitos consumados donde corre desde la consumación. El plazo se rige por la pena principal prevista en la ley para el delito de que se trate.
La tentativa en el derecho penal costarricense constituye una institución dogmáticamente rica y de enorme trascendencia práctica, regulada con las particularidades propias de un sistema que combina elementos de las tradiciones penales continental europea y latinoamericana. El artículo 24 del Código Penal ofrece una definición precisa que exige tres elementos concurrentes: el inicio de la ejecución, los actos directamente encaminados a la consumación, y la no producción del resultado por causas independientes del agente.
La exclusión de la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea, introducida por la Sala Constitucional en 1998 mediante la resolución N° 1588-98, alineó al sistema costarricense con las corrientes dogmáticas objetivistas que exigen un mínimo de peligrosidad real como fundamento de la intervención penal, consolidando el principio de lesividad como límite infranqueable del poder punitivo del Estado.
El régimen de penalidad consagrado en el artículo 73, que otorga al juez la facultad de reducir o no la pena del delito consumado para la tentativa, constituye una de las características más distintivas del sistema costarricense. Esta solución legislativa privilegia la individualización judicial de la pena sobre los automatismos normativos, confiando al juzgador la adecuación de la respuesta punitiva a las particularidades de cada caso, aunque exigiéndole una fundamentación expresa y controlable en casación.
La distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos continúa siendo uno de los desafíos interpretativos más significativos, que la jurisprudencia costarricense ha abordado mediante una combinación de criterios objetivo-materiales y subjetivos. Los desafíos futuros pasan por la necesidad de adaptar la dogmática de la tentativa a las nuevas formas de criminalidad que plantea la era digital, sin sacrificar las garantías fundamentales que el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad imponen como límites al poder punitivo del Estado.
En última instancia, la tentativa refleja una tensión perenne del derecho penal: la necesidad de intervenir antes de que se produzca el daño irreparable, sin adelantar la punición hasta el punto de comprometer la libertad de quienes aún no han causado lesión alguna. El equilibrio entre eficacia en la persecución penal y respeto a los derechos fundamentales seguirá siendo la tensión central en la evolución de esta institución fundamental del derecho penal costarricense, y la forma en que Costa Rica resuelva este equilibrio definirá en buena medida la calidad garantista de su sistema de justicia penal.
¡Cuando está en juego lo que más importa,
solo la perfección es aceptable!
Porque la verdadera justicia requiere excelencia, dedicamos nuestro tiempo a quienes entienden que
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